一、案例简介

7月6日，游客和当地出境社签订了赴日本旅游的合同，合同约定的行程是北海道进，东京出，出团时间为8月20日。8月6日，旅行社以搞错行程为由，将线路调整为东京进，北海道出，并减少3个购物点。游客以旅游的目的就是为了到东京购物，线路调整后不变购物为由，坚持要旅行社按照原线路履行合同义务。旅行社提出两个解决方案：第一，按照旅行社提供的新线路旅游，旅行社给予补偿;第二，如果游客不愿参加，就解除旅游合同，按照合同约定赔偿。游客接受第二个方案，但对于赔偿数额表示异议，要求按照旅行社拒绝履行合同义务的规则来处理。双方僵持不下。

二、有关拒绝履行的法律规定

1、《旅行社条例》第三十二条规定，旅行社及其委派的导游人员和领队人员不得有下列行为：(一)拒绝履行旅游合同约定的义务。

2、《旅游法》第七十条规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

3、《导游人员管理条例》第三十二条规定，导游人员有下列情形之一的，由旅游行政部门责令改正，暂扣导游证3至6个月;情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告：(三)擅自中止导游活动的。

三、拒绝履行的构成要件

由于《旅游法》对于旅行社拒绝履行合同作出了规定，并且给出了具体的赔偿额度，许多游客往往将旅行社的违约往拒绝履行上靠，其心情可以理解，因为只要旅行社的行为能够被认定为拒绝履行，就可以获得较为丰厚的赔偿。这里就涉及到对于拒绝履行合同义务含义的理解。我们认为，拒绝履行合同义务，必须包含以下几个方面的内容：

1、合同约定没有被履行。旅游合同约定的服务内容，本质上是旅行社向游客事先作出的承诺，在旅游行程中必须为游客提供的服务，除非发生了不可抗力，或者经过旅行社和游客双方的协商变更，旅游合同的约定必须得到完全履行。通常情况下，旅游合同没有按照约定被履行，就意味着旅行社违反了旅游合同的约定，旅行社就要承担相应的违约责任。合同约定没有被履行，是旅行社拒绝履行合同义务的要件之一。

2、旅行社具备履行能力。既然旅行社已经向游客作出了服务承诺，就可以推断旅行社必然具备履行合同义务的能力，或者说具备了为游客提供的服务的能力。比如旅行社行业出现过的甩团、扣团，并不是旅行社没有为游客提供相应服务的能力，而是因为地接社和组团社为了解决团款纠纷所产生的后果。当然，如果旅行社欠缺履行能力仍然作出承诺，就涉嫌欺诈，又形成了另外一个法律关系。

3、旅行社有主观的故意。既然具备履行合同义务的能力，又不为游客提供服务，直接的原因就是旅行社的主观故意。就是说，旅行社明明有履约能力，但出于某种原因，或者是为了团款，或者是为了自费，或者是为了购物，当其目的不能实现时，就采取不为游客提供服务的手段，迫使对方就范，旅行社带有强烈的主观故意。套用古人说的一句话，非不能也，不为也，最为恰当。

四、违约与拒绝履行

1、从本质上看。拒绝履行包括在违约的大范畴之内，是违约中一个分支。所谓旅行社违约，就是旅行社完全没有履行旅游合同约定的义务，或者为游客提供的服务不符合约定。具体而言，旅行社的漏游景点，就是典型的完全没有履行旅游合同约定的义务;旅行社的降低住宿标准，则是典型的为游客提供的服务不符合约定。拒绝履行就是旅行社以明确的态度告诉游客，不再为游客提供某项或者某段服务，没有摆脱违约的性质。

2、从形态上看。根据违约发生的时间，总体上可分为预期违约和时间违约，实际违约可分为不履行(包括根本违约和拒绝履行)和不符合约定的履行。拒绝履行就是指履行期届满时，债务人无正当理由表示不履行合同义务的行为。在旅行社服务中，旅行社签订旅游合同后，仅仅觉得游客难缠，而没有别的合理理由，就拒绝游客参团;或者由于游客不参加自费项目，就拒绝提供住宿等，均构成拒绝履行。

3、从主观上看，违约和拒绝履行存在的共同点是，不论是违约，还是拒绝履行，旅行社都有主观因素渗透其中，仔细辨别，违约具备主观故意的特点，拒绝履行具备主观恶意的特点。违约和拒绝履行的出发点并不是为了违约和拒绝履行，而是为了违约和拒绝履行带来的直接或间接利益，违约的表现手法温和含蓄，拒绝履行的表现方式直接且粗暴。比如导游为了游客能够多购物，故意延长购物时间，结果造成游客误机，此类违约行为的产生，并不是旅行社延长购物时间的本义和目的。拒绝履行则是旅行社具备履行条件，能够为游客提供服务，但却以拒绝为游客履行义务为要挟，强迫组团社、辅助人或者游客达成旅行社的愿望，具有强烈的主观故意，如以公开拒绝提供住宿为手段，迫使游客参加和购物或者自费，或者以甩团、扣团为威胁要求组团社支付旅游团款等。

4、从后果上看。违约和拒绝履行都没有按照合同约定给游客提供服务，都给游客合法权益造成损害，但从损害程度上看，显然前者损害较轻，后者的后果更为严重。旅行社的违约行为虽然给游客造成损害，但旅行社毕竟还在继续为游客提供服务，比如降低了饭店标准，住宿由四星级降低为三星级，游客还是可以继续住宿，可以得到一定的服务。而在拒绝履行中，由于旅行社为了达到目的，已经中止了行程或者服务，轻则导致游客无所事事，重则导致游客财产损失或者滞留不归，对游客的身心造成重大损失。所以《旅游法》对于拒绝履行予以特殊的规定，并给出了特别的救济。

五、纠纷的处理

如果能够排除旅行社的欺诈嫌疑之外，我们认为上述旅行社退出的处理方案可行。当预期旅游合同履行不能，或者履行后不能实现旅游合同目的，而协商又不能取得实质进展时，不论是旅行社还是游客都可以提出解除旅游合同，并且按照合同约定都能够承担责任。如果违约金不足以弥补游客的损失，只要游客能够举证，旅行社就必须对游客的损失进行赔偿。

关键的问题是，游客认为违约金约定过低，这就涉及到游客对旅游合同的认识问题。在签订旅游合同时，绝大部分游客都把合同签订当做简单的程序，仅仅是签名而已，而没有仔细研究合同内容，只有等到纠纷发生了，才去研究旅游合同内容。这种方式是值得商榷的。因为在签订旅游合同时，由于是参团旅游，对于服务项目等内容的协商和变更有一定的难度，但对于违约责任约定的协商和变更是可行的，虽然该合同文本是管理部门推荐的合同文本。