一、风险规避工程分包的法律实践
风险规避工程分包的法律实践为:
1.发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规,都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任,几无例外。这说明对分包人的挑选,总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则,发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解,选择和指定分包人,对于发包人选择的分包人,总承包人是可以不承担如此严格的责任的。
2.发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解,发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。
3.总承包人进行专业分包,必须经建设单位认可。认可主要有两种情况,一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后,取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调,这种认可必须是书面的,比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。
4.分包须经建设单位认可,劳务分包属于一个例外。
5.总承包人不得全部转包,也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。
6.其它。
二、工程分包合同纠纷的诉讼时效
工程分包合同纠纷的诉讼时效是3年。
《民法典》第一百八十八条
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
三、工程劳务分包和专业分包的区别
1.劳务分包与专业工程分包最核心的区别就在于分包合同的内容或者标的不同,两者涵盖的范围有明显的却别。劳务分包的内容仅仅为工程施工中的劳务部分。
专业工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。
专业工程分包的内容一定包含劳务内容,劳务分包在专业工程范围内只是专业工程分包内容的一部分。
2.在劳务分包和专业工程分包的主体选择上是不同的。
我国对建筑企业施行资质管理制度。如上文,对建筑企业的资质分为三个序列,即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质,而专业工程分包要求专业承包企业具有专业承包资质。
3.法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。
《中华人民共和国民法典》:第九章 诉讼时效 第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。\n 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
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