广东省河源市中级人民法院

刑事判决书

（2008）河中法刑二终字第27号

原公诉机关河源市源城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）岳建明，男，1970年10月21日出生，汉族，四川省营山县人，小学学历，无业，住营山县七涧乡石岩村。因本案于2007年8月20日被拘留，9月24日被逮捕。现关押于河源市看守所。

河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人岳建明犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2008年1月12日作出（2008）源刑初字第29号刑事判决。原审被告人岳建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河源市人民检察院指派检察员刘小飞出庭履行职务，上诉人岳建明到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决以诈骗罪判处被告人岳建明有期徒刑六年，并处罚金四千元；以合同诈骗罪判处其有期徒刑三年，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金六千元。

上诉人岳建明上诉提出，他向夏鑫炎、谢从国借款各4万元是写了借条的，并且有归还的打算，不应该认定为诈骗。

经审理查明，2006年11月间，上诉人岳建明谎称其是河源市某局局长女婿，虚构临江开发区“荣昌集团”厂房及宿舍承建工程，骗取夏鑫炎、陈小平、谢从国和他合伙承建该工程。其中夏鑫炎、陈小平和他签订了书面合伙协议。然后，上诉人岳建明以办理报建手续、安装水电为由，骗得夏鑫炎现金2万元、陈小平现金1万元、谢从国现金3万元。期间，还谎称工程很快开工，可以在工程款中扣还，骗得夏鑫炎、谢从国现金各4万元。2007年春节后，上诉人岳建明逃离河源，8月20日被抓获归案。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、被害人夏鑫炎、陈小平、谢从国的陈述，证实上述被诈骗的经过和被骗数额；

2、证人刘昕、朱国华证言，证明夏鑫炎与岳建明签协议时他俩在场，不久，岳建明说要办理报建手续，要夏鑫炎拿2万元，夏鑫炎让他俩将2万元送到庄园酒店交给了岳建明；

3、书证“合伙协议”二份、借条二份，由被骗人夏鑫炎、陈小平、谢从国提供，并经上诉人岳建明辨认，证明是岳建明和夏鑫炎、陈小平签订的协议，是岳建明写给夏鑫炎、谢从国的借条；

4、公安机关证明材料，证明2007年8月20日在东莞市大朗镇抓获岳建明；

5、上诉人岳建明的供述，承认拿了夏鑫炎6万元，其中4万元有借条，拿了谢从国7万元，其中4万元有借条，拿了陈小平1万元。

本院认为，上诉人岳建明无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金共14万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人岳建明所提拿夏鑫炎、谢从国各4万元写了借条，不能认定为诈骗的上诉及辩护理由，本院认为，上诉人岳建明以非法占有为目的，以“工程”资金周转困难为由，谎称可以在其虚构的工程项目工程款中扣还，骗得夏鑫炎、谢从国各4万元，属于诈骗犯罪，其写借条，只是诈骗的一个手段。对上诉人岳建明的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定岳建明犯诈骗罪和合同诈骗罪，实行数罪并罚，本院认为，上诉人岳建明基于同一个动机目的，基于同一个虚构的事实，骗取他人“投资入伙”，其和夏鑫炎、陈小平签订“协议”，也是其实施诈骗的一系列手段之一，原审不应对其同一行为定两个罪名，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河源市源城区人民法院（2008）源刑初字第29号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）岳建明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二00七年八月二十日起至二0一四年八月十九日止）

本判决为终审判决。

审判长邓志军

审判员曾志科

代理审判员徐晓曦

二00八年四月二十一日

书记员黄敏波