对于行政许可中是否存在自由裁量权，无论是肯定说还是否定说，在论证其观点时都遵循了“规则-自由裁量”的两分法，即以为自由裁量权是指在法律无具体规定的条件下，行政主体可以根据事实，凭自己判定在职权范围内作出适当行为的权利。[8]肯定说设想了法律规则和原则不会缺位的状态，而否定说则反对这种理想状态的存在。

从这种尽对的两分法态度出发，笔者以为：法律具体具体规定许可中一切条件和标准，由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可(即许可主体没有自由裁量权)是和学术上的一种理想状态，但是在现实生活中每一题目都具有独特性和相异性，法律不可能对任何题目都作出明文规定，立法完善的理想状态仅是目标。因此，行政许可中应该存在自由裁量权。

一、对行政许可中自由裁量权的不同观点

关于行政许可的定义，国内学者见解不一，比较常见的有：“行政许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书的形式赋予个人、组织以某种权利能力或者确认具备某种资格”；[2]“行政许可是指国家行政机关根据相对人的申请，依法颁布特定证照等方式，准许相对人行使某种权利，获得从事某种活动的资格的一种具体行政行为。”[3]此外，还有诸多观点。[4]

从这些定义可以看出，国内学者对行政许可要领的理解在主要方面是一致的，一是以为行政许可是一种行政行为；二是以为行政许可需要以当事人申请为条件；三是以为行政许可的是准许申请人从事某种活动。[4]因此，行政许可要依法行政，有下列几个原则须遵守：

1、必须合乎法律授权原则。要求从事许可行为的行政机关，必须有法律根据，即有法律授予的颁发该类许可证的职权。

2、必须符正当定条件的原则。要求行政机关必须将许可证颁发给符正当定条件的公民和法人。

3、严守公正原则。要求行政机关在颁发许可证时必须依据法律规定进行，做到中庸之道。

4、严遵法定期限原则。要求行政机关对符正当定条件的申请人必须在法定期限内颁发许可证。[5]

在上述原则的指导下，行政许可的实檀越体是否还具有自由裁量权，学者有两派观点：

1、否定说

行政许可的程序包括“申请、审查和决定”。行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，否则，则拒尽。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可，也只是树立了标准，不同于自由裁量。[6]

2、肯定说

法律规定不可能尽对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的题目，给予行政主体自由裁量权不可避免。任何行政主体的行为都有自由裁量的领域，“假如许可机关发放许可证实没有自由裁量权，那么这种许可应回属于‘证实登记类’”。