海南省高级人民法院

民事判决书

（2005）琼民二终字第23号

上诉人（原审原告）李荣，男，1958年8月5日出生，汉族，现在海南好好时代摄影图片有限公司工作。住所地海南省海口市义龙后路7号。

被上诉人（原审被告）海南三乐广告有限公司。住所地海南省海口市滨海大道81号南洋大厦1001室。

法定代表人吴坤平，该公司董事长。

委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。

上诉人李荣因著作权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2005）海中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李荣及其委托代理人王光色，被上诉人海南三乐广告有限公司（以下简称三乐公司）的委托代理人李武平、贾颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判查明：《海口世纪大桥夕照》系李荣拍摄的作品，曾获海口市委宣传部等联合组织的美丽的家园摄影大赛一等奖。自2004年6月起，三乐公司将李荣的上述作品使用在该公司在海口市龙昆南路发布的《迎宾大道沿线广告招商》的招商广告中，并反复使用了100次。三乐公司制作的《迎宾大道沿线广告位推荐书》中标明广告位价格为1000元/月.张，该价格包含其他配套费用（包括铁架费、地租、税金、工商发布、市容、城管、维修、利润等）。李荣认为三乐公司的行为侵犯了其对《海口世纪大桥夕照》摄影作品的使用权和获得报酬权等著作权利，经与三乐公司协商未果，遂向海口中院起诉。

原判认为：李荣作为《海口世纪大桥夕照》摄影作品的作者，依法对该作品享有著作权。三乐公司未经许可，擅自将李荣作品使用在其招商广告上，其行为已构成侵权，应依法承担相应责任。遂判决：一、三乐公司立即停止侵害，向李荣赔礼道歉；二、三乐公司10日内向李荣赔偿人民币8000元；三、驳回李荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2310元，由李荣和三乐公司各负担50％即1155元。

李荣不服原判上诉称：三乐公司的违法所得有事实根据，是明确的，应依法以违法所得确定赔偿数额。一审判决以综合本案作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节为由，判令三乐公司赔偿8000元，不符合事实，违背法律的明确规定。三乐公司未经上诉人许可，将上诉人的作品《海口世纪大桥夕照》使用在其招商广告中，并复制100张反复使用，其规格为6米×2米，使用时间不少于4个月。三乐公司还将上诉人上述作品用于其制作的广告位推荐书中，三乐公司发布广告的路段约3公里，在推荐书中标明了广告价格为1000元/月.张。故三乐公司的违法所得为：1000元/月.张×100张×4个月=40万元。可见，上诉人请求被上诉人赔偿6万元是完全合法合理的。著作权法第48条规定：侵权人应按权利人的实际损失赔偿。实际损失难于计算的，可按侵权人的违法所得予以赔偿。实际损失或违法所得不确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予50万元以下的赔偿。最高法院司法解释25条规定：权利人实际损失或侵权人违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。确定数额时应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。以上法律规定的3种赔偿计算方法中，本案应以第2种即以侵权的违法所得确定，一审判决赔偿8000元，不符合事实，也违反法律。请求二审法院撤销一审赔偿8000元的判决，依法公正改判。

被上诉人三乐公司答辩称：一、上诉人诉称三乐公司的违法所得有事实依据，是明确的认为是严重错误的。第一是该认为混淆了邀约邀请与合同的根本区别。被上诉人制作的广告位推荐书是针对不特定的任何人，属于邀约邀请，邀约邀请上的价格同合同签订的价格是不一样的。同时广告价格还包含了铁架费、地租、税金、工商发布、市容、城管、维修、利润等。上诉人不能以推荐书就断定被上诉人有明确的经济收益。第二是被上诉人在此路段并未收取广告费，并在一审中提交了相关证据。三乐公司在龙昆南路两侧修建的围栏广告设置是一个以遮拦迎宾大道、进行安全文明施工兼带发布公益性、告示性广告为主的设施，亦得到海口市城管局的肯定。围栏广告于2004年5月与修路工程同步兴建，也随着修路进程逐步拆除，故不能同一般广告同样对待。同中国电信等计220幅广告实际为免费发布。二、一审法院判决数额是相对适当的。依照著作权法律的相关规定，侵权赔偿数额的确定一是依权利人的实际损失；二是侵权人的违法所得；三是在前2种方法不能确定时，考虑各种因素由法院确定即法定赔偿。本案中，首先权利人的实际损失，上诉人未能提供证据证明其作品的市场价值及被上诉人使用后导致多少损失，上诉未举出证据，应承担不利后果。参照国家版权局制定的1984年12月施行的美术出版物稿酬标准，年画、领袖像等的稿酬标准每幅200元至400元，其他每幅2元至400元不等。1990年国家版权局规定，美术和摄影出版物的稿酬，以1985年的标准提高50％，特别优秀的再适当提高，但不得超过100％。据上规定，上诉人受到的损失远远低于一审法院判决的数额。其次依海南电信等三家公司提供的证据，证明三乐公司未从中获利，反而亏损严重。因施工尘土飞扬，行人破坏等使维修成本加大，招商功能未能实现。被上诉人的遮拦广告共用5个画面计700幅，李荣的作品只有100幅，其作品图片只是广告画面的一部分。即使被上诉人有收益，也与使用李荣的作品没有直接的关联性。客户在被上诉人设置的遮拦式广告位上投放广告，是基于对投放路段位置、人及车流量的考虑，而非摄影作品的魅力吸引。即使被上诉人在广告位上不使用该作品，也丝毫不影响招商，故有无收益及多少与摄影作品无直接因果关系。再次被上诉人原认为使用海口市政府出版物上宣传海口的图片，用于宣传海口形象的公益广告不属侵权。因此未注明作者姓名及征得权利人同意。侵权实为无心之过，且广告是遮拦迎宾大道、进行安全施工兼带发布公益性广告为主，故虽侵权但性质一般，后果轻微。请求二审法院维持一审判决。

经二审开庭审理，一审查明的事实成立。

本院认为：上诉人李荣系《海口世纪大桥夕照》摄影作品的作者，依法对该摄影作品享有著作权。被上诉人三乐公司未经著作权人李荣的许可，将李荣的摄影作品擅自使用在三乐公司的招商广告上，已构成侵权。依照《中华人民共和国著作权法》第46条之规定，三乐公司应当依法承担民事责任。一审法院判令三乐公司立即停止侵害，向李荣赔礼道歉，于法有据，双方当事人均服判。但对一审法院判令三乐公司赔偿李荣8000元损失，李荣认为应以三乐公司的违法所得计算赔偿数额为由提出上诉，请求支持其一审诉请赔偿损失6万元的诉讼请求。上诉人李荣对其请求未能提供证据证明被上诉人三乐公司的违法所得为40万元，故应承担不利的后果，其上诉请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第48条第2款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，判令三乐公司赔偿李荣8000元并无不当。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2310元，由李荣负担。

本判决为终审判决。

审判长范忠

审判员戴义斌

审判员高江南