《人民法院报》2007年1月17日第6版刊载了上海市第一中级人民法院刘鑫《对法定刑在三年以上有期徒刑的未成年人犯罪可适用免予刑事处罚》（以下简称“刘文”）的案例分析。笔者完全赞同“刘文”对犯抢劫罪的未成年人史熠东可以适用免予刑事处罚的处理意见，上海一中院对史熠东免予刑事处罚的判决结果也是恰当的。上海一中院及“刘文”的依据和理由均是最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十七条关于对未成年罪犯根据其所犯罪行，可能判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并且有自首、立功等情节的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚的规定。刑法第三十七条可以免予刑事处罚的条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。笔者认为，此案可以换一个角度或者另辟一条路径适用免除处罚，更为合理，更加简便。

被告人史熠东伙同未成年人李春伟采取扼颈、捂嘴等方法劫得被害人高荣现金和物资共计1800余元。在共同犯罪中二人的责任相当。史熠东共有3个法定从宽情节：犯罪时不满18周岁、自首、立功（非重大立功）。第1个是“应当”从宽情节，第2个和第3个是“可以”从宽情节；第1个和第3个是只能从轻或者减轻处罚的情节，第2个是一般情况下只能从轻或者减轻处罚，但其中犯罪较轻的，可以免除处罚的情节。根据以上分析，撇开刑法第三十七条不谈，史熠东可能有一个属于可以免除处罚的情节，那就是刑法第六十七条自首。至于史熠东的自首能否适用免刑功能，关键是看其是否属于“犯罪较轻的”。可以从以下几个方面进行分析：

首先，将刑法第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”与刑法第六十七条“犯罪较轻的”作一比较：前者是排除其他法定从宽情节就可以独立决定免予刑事处罚，而后者除了属犯罪较轻的外，还必须同时具有自首情节才可以免除处罚。显然，前者犯罪的社会危险性和犯罪情节等方面都要轻于后者，认定的条件更严、更苛刻。后者的条件相对要宽，外延更大，更易认定。

其次，从史熠东等采用的暴力一般，抢得的财物数额也不是很大，以及是偶犯、赃款、物己发还被害人等综合判断，可以认定属于犯罪较轻的。再说，“刘文”认为可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，那么认定属犯罪较轻的就更没有问题。

第三，法律没有将法定最低刑在三年以上有期徒刑的排斥在“犯罪较轻的”之外。“刘文”认为“解释”规定的三年以下有期徒刑是指的可能宣告刑而非法定刑，在法定刑为三年以上有期徒刑的案件中同样可能存在犯罪情节轻微，可以适用免予刑事处罚的情况。笔者赞同此观点。根据“举轻以明重”的原理，法定刑在三年以上有期徒刑的案件中肯定存在犯罪较轻的，那么抢劫犯罪中也同样存在犯罪较轻的。故认定史熠东属犯罪较轻的不存在法律上的障碍。

根据以上分析，认定史熠东犯罪较轻是适当的。史有自首情节，即使排除其他从宽情节，对其依照刑法第六十七条免除处罚的法律依据已经具备，加上辅之未成年、立功两个法定从宽情节，判决宣告免除处罚，则是理所当然。这样分析案件、适用法律、阐释免刑的理由和依据，既简便自然，又通俗易懂，还入情入理，让人一目了然。

适用法律也有一个讲究效率的问题。在满足法律适用的所必需的前提下，应就简卸繁。本案如果除适用通常必须适用的法条外，还适用刑法第三十七条及“解释”第十七条，而且还必须阐明为什么要适用这些法条，以及认定为犯罪情节轻微的理由的话，就会给人以有去简就繁、累赘的感觉。

笔者主张的处理结果与“刘文”虽然是殊途同归，但依据的法律和法理是不尽相同的。通过对史熠东案适用法律的思考，笔者认为，最高人民法院“解释”第十七条尚有值得斟酌探讨之处。

最高人民法院制定“解释”显然是为了给未成年人在入罪及刑罚施用上一个相对于成年人而言，较为宽缓的环境和条件，以贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。“解释”第十七条规定凡符合该条情形的“应当”免予刑事处罚就反映了这一思想。然而，实际中适用“解释”第十七条可能会在事实上带来不可欲的结果。

“解释”第十七条规定对未成年罪犯中处刑可能在三年以下应当免予刑事处罚的情形有：又聋又哑的人、盲人、防卫过当、避险过当、犯罪预备、中止、未遂、从犯、胁从犯、自首、立功、其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，共12种情形。同时该条还规定，对上述情形免予刑事处罚的法律依据是刑法第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。除了第12种是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的兜底性规定外，也就是说其他11种情形除了自身已有的从宽条件外，还必须符合刑法第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件才应当免予刑事处罚。最高人民法院研究室李兵撰写的《〈关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》就明确指出：第十七条“是对刑法第三十七条规定的‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚’所作的解释，具体执行中应当防止机械地对照该条规定对号入座，特别是对该条第（四）项、第（五）项规定的‘共同犯罪的从犯’、‘犯罪后自首或者有立功表现’两种情形，在决定是否应免予刑事处罚时，要注意结合具体个案情况综合考虑，只有符合〈未成年人刑事案件解释〉第十七条的规定，并且确实属于‘犯罪情节轻微不需要判处刑罚的’，才应当免予刑事处罚。”[1]

“解释”第十七条列举的前11种情形中，刑法相关条文规定了具有可以（或者应当）免除处罚功能的，除了未遂犯以外，其他10种都有。属于这10种情形的罪犯，那怕是成年人，即使没有其他从宽情节，都可能（或者必定）被免除处罚；而根据“解释”第十七条对未成年人却还要考虑其是否属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，这对未成年人不是更加严苛吗？同时，实践中可能会出现处理个案时，为了使这些未成年人能免予刑事处罚，工作重点放在想方设法往“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”上靠，而不是重点分析己有的免除处罚功能是否能在本案上适用。勉强靠的结果，就可能会引起一定的争议。像史熠东案，“刘文”认为史等扼颈、捂嘴劫得财物1800余元，属于犯罪情节轻微，恐怕会有不同的看法，笔者对此也稍陈疑惑；而且另一责任相当的未成年被告人李春伟却没有被认定为犯罪情节轻微，尽管其比史熠东少了自首、立功情节，也难免让人对此的公平性产生想法。但是，如果认为本案属犯罪较轻的，因史熠东有自首情节而免除处罚，而李春伟因无自首情节仍要受到刑罚处罚，则可能易为人所接受，也不会产生公平与否的争议。这样，依照“解释”第十七条和刑法第三十七条对史进行评价比只依照刑法第六十七条对史进行评价的风险更大。显然，前者可能会使未成年罪犯处于更加不利的境况。