北京博儒律师事务所

张志晓律师

房地产开发是一个很复杂和漫长的过程，包括的内容和要点也很多，详细叙述起来多少本书都不行，为了便于实务操作者理解和运用，我希望运用关键点的方法，向房地产开发的操盘者提供最核心的要点，所以不是解释全部的过程，而只对其中的要点进行提示，所以我将本文命名为房地产开发法律风险的节点控制。

在法律节点上，一定要请专业的律师把关，参与企业方案的设计。一定要注意，律师不是打官司的，律师的作用常常说叫预防风险，其实这样说也不确切，律师只有深度参与到企业经营方案的设计中，才能从根本上保证企业方案的正确性，如果方案确定再由律师审查合同意义已经不大。当然对律师的要求也很高，要精通法律，财务、金融、税务、行业情况、企业情况、项目的目的等才能胜任工作。

一、房地产开发的大概过程和方面。

房地产开发整体包括：土地取得、建筑施工，销售，物业管理。某种意义上物业管理已经不是房地产开发商的事情了，物业服务企业与开发商是两个不同的主体。

房地产开发涉及的方面：房地产企业的设立（股东间的关系），房地产企业的融资，建筑工程施工，商品预销售等。

二、房地产开发涉及的法律节点与的控制。

1、房地产企业的组建中的法律节点

（1）是设立一股独大的企业还是几股合资，因为中国人的特点和现在没有诚信的市场环境，合资的方式极容易产生内部纠纷。如果是合资，一定要明确谁是主要的管理操盘者，其他非主持者可以设立优先分红的权利，以免对企业的管理权发生争议、产生内耗。

同时，不同的股权设计，也为将来企业的股权方式融资设定伏笔。

由于公司法的修改，企业的决策、管理权和分红权都可以由章程进行约定，而不再说一股一票、股股平等，为公司的结构设计预留了很大的空间。企业家应利用这些规定，设计更适用的结构。

（2）注意一旦设立房地产公司，以后取得土地办理各种开发手续都是以这个公司名义进行，如果转换公司就可能重新办理开发手续，会耽误开发进程，增加税费开支。

（3）设立开发公司可以使某一项目的开发风险、责任与其他项目隔离，并为以后的项目转让提供良好地法律途径。

2、房地产融资的法律节点

由于房地产周期长、投放资金量大和国内金融不放开的特点，使房地产融资成为房地产开发的一个难点，现在房地产通常的融资方式只有开发贷和预售款，方式单一，而政策限制又很多，开发企业在最需要资金的时候恰不符合贷款的条件，无可奈何。

目前解决的办法就是做信托、私募基金融资，由私募基金向公司增效扩股，是股权融资，具体方式有很多种，在这里面，要注意：

（1）明确信托基金等投资方的进入和退出条件，在开发商约定的条件下，投资方应在获取相应的利益后退出。

（2）明确投资方在公司中的优先权和表决权的限制，不能引狼入室丧失企业的控制（除非你愿意）。

（3）有时，在投资协议中，投资方设定有对赌条款，开发商一定要清楚这样的条款面临的市场环境会产生怎样的影响。

资本都是逐利的，信托、私募虽然在企业最困难的时候会提供资金，但其期望的报酬也是很高的，房地产开发企业一定要对市场有合理的预期和正确的分析，在能够实现预期目标时才签协议，否则引进的就不是资金，而是饿狼。

在渡过资金最困难的时候，拿到土地证，可以用土地抵押贷款，以后融资的问题，业内都知道，不再累述。

3、房地产建设施工阶段的法律节点

（1）房地产开发需要很多报批，如：立项、土地证、用地规划许可证，建筑工程许可证，施工许可证，预销售许可证，文物、交通、消防、招投标、施工备案等，其中还有很多部门的规费。都要一步步做好。

（2）招标：房地产进行施工要拿到土地证、用地规划许可证，建筑工程许可证才可以招标，要注意投资超过3000万元的一定要公开招标，但由于建筑市场的混乱和竞争，有很多规避招标的情况，这样的规避基本上是对开发企业有利，而对建筑企业不利，所以开发企业要灵活对待。

工程的预算：一定提前设计好图纸，要做好工程的预算，并在招标文件中列明施工的内容，以降低工程成本，防止建筑企业低中标、高索赔。随着房地产开发向市场化的进度，建筑成本的控制会越来越重要。

黑白合同：黑合同不作为付款的依据，但并不是全部无效，利弊要看合同的具体约定。

付款进度：合同中一定要约定开发商付款的进度略慢于施工进度，虽然社会上在大力保障建筑企业的工程款和农民工工资，但一旦付款进度超过施工进度，建筑企业往往会要胁开发商，由弱势变为强势。

曾经见过开发商用菲迪克合同进行的招标，但又另外签订了按时间约定付款的补充协议，而不是按菲迪克合同中的施工进度付款，最后导致付款已经超过施工进度，还欠建筑企业钱的情况，非常被动。

工程验收：工程验收是一个很重要的环节，不验收的工程不能交付使用，所以开发商一定要在合同中约定，只有通过验收才付款，即能限制建筑企业。往往出现，建筑企业由弱势低调进入承建，开发商拖欠工程款，一直处于强势状态，到最后建筑企业提出不付工程不在竣工验收备案表上盖章，房屋无法验收交付，开发商只好低头让步，由强势瞬间变为弱势。

合同中止：在开发建设过程中，有很多情况导致施工中止，如设计变更、资金，建筑企业违约等，这是施工合同的非正常情况，由于施工合同复杂性，终止后很难处理，以后的继续建设、工程验收上还需要半途退出建筑企业的施工资料，有些施工企业在合同止后并不退场，占住工地不走，弱势变为强势。笔者今年处理两起这样的事情，很难处理。

4、房地产的销售法律节点

房地产销售，最高人民法院出台过司法解释，对很多问题进行具体处理，似乎已经解决了，但还有很多问题没有涉及到或者说不是在销售阶段能解决的。

（1）房屋的共有部分包括哪些，开发商与业主的分界在哪。

（2）小区内除占用公共道路外的车位的归属。

（3）小区内非业主共有部分、非小区物业用房外的其他房屋的所有权的问题，开发商能不能把会所之类的另行出售，他们属不属于共主共有，这些往往需要在报批规划的时候就要想到，因为规划是判断小区很多公共、房屋、设备的用途的，而不同的用途决定了房屋的性质、归属。

由于时间和精力问题，今天只是提出需要注意的法律节点，并不是全部的法律要点，而是一般律师不注意的地方，这些节点，每个点就是一篇大文章，不同的情况，解决的方法也完全不同，全在对法律、行业全部的掌握和灵活的运用，今天只是提出问题，并没有解决问题，实际上问题都出自每一个不同的项目中，只能具体项目具体解决，只有统一的精神，并无统一适用的方法。