一、关于防卫过当主观罪过的立法规定及学说纷争

在立法上，明文规定防卫过当主观罪过形式的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定。即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的，各国内容也不尽一致。[1]（1）总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。（2）分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。（3）分则规范将防卫过当规定为故意犯罪的，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”

我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，理论界对此问题争议颇大，根据79刑法的规定，主要有以下几种观点：

1、故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。[2]

2、过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。

3、疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。[3]

4、间接故意与过失并存说。认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式。

5、故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。对于直接故意也构成防卫过当的罪过形式，其理由是：防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，是一种具有特殊内容的直接故意，这种特殊的直接故意的存在并不否认正当防卫的前提条件，它完全可以同防卫的动机和目的同时存在于防卫人的头脑中，共同支配防卫人的行为。它表现为二种形式：一是防卫人明知自己的行为一旦实施，必然会给侵害人造成重大损害，防卫明显过当，但这种防卫过当在防卫人看来是必需的，只有这样才能彻底保证自己的生命财产安全不受侵犯或继续侵犯。二是防卫人在进行防卫过程中，起初将防卫的强度控制在必要限度内，但是不法侵害的危险性几经防卫仍未能消除时，防卫人产生了急躁或激愤等强烈的情绪变化，决定采取强大的防卫措施，将侵害人的侵害行为立即制止。此时防卫人也认识到如果采取这种强大的防卫措施，会给侵害人造成重大损害，防卫后果明显过当，但如不这样做又很难达到防卫的效果。[4]

新刑法颁布以后，有学者提出，防卫过当的主观罪过只能表现为“间接故意”。修行后的刑法第20条第2款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到到。”因此，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，而且防卫人也能清楚地看出并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识，但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，这种主观心理态度就是间接故意。[5]