针对这个问题,只谈司法实务及实践中办案的经验,分两种情况予以回答解析。
一、共同犯罪的情况。
单从数额来看,涉嫌金额6万多元目前的标准一般属于数额巨大,量刑在三到十年,但考虑是共同犯罪,由于存在是否是主犯还是从犯的问题,不能直接断定一定会在三年以上量刑。此种情况应当从以下几个方向进行有效辩护。
1、评估案件能否在审查起诉阶段争取不予起诉。
数额在刑事案件量刑方面是一个重要参考因素,但绝对不是唯一因素,影响量刑的因素非常之多。在司法实践中诈骗罪共同犯罪如果被认定为从犯,是有可能争取不予起诉的。如果检察院不予起诉,没有经过法院审判,相当于无罪,比缓刑的效果还要好一点。笔者认为可以从以下几方面争取。
(1)争取从犯。
如果诈骗金额为六万多元,并且是主犯,不予起诉的概率将会大大降低,法律对主犯是从重处罚。所以作为辩护人应当从是否满足从犯的条件上进行努力,如果确实起的作用并不大,比如公司涉嫌诈骗案中仅是一般的员工、行政人员,参与度很低,那么这类人员是较为容易争取认定为从犯的。一旦被认定为主犯,那么意味着不予起诉的概率将会大大降低。笔者去年曾参与一起特大诈骗案件的辩护,一家公司抓走几百人。一审法院给了非常重的刑期,二审上诉后二审法院撤销原审判决发回重审,在发回后一审开庭前,检察院对十几位业务人员撤回了起诉。所以我认为在审查起诉阶段争取不予起诉是切实可行的。
(2)退赃。
退赃是被认定为从犯后不予起诉的重要条件,一般在公司类共同犯罪中需要把自己的获利退掉,包括开发客户的提成,所得工资等,但据笔者办理案件的经验,有时并不会要求全部退掉,退掉一部分表明认罪认罚的态度,在司法实践中司法机关也会考虑案件的具体情况,不会强人所难。
(3)尽力取得受害人的谅解。
在侵财类案件中,取得受害人的谅解是从轻处罚的重要条件,有的司法机关在没有见到受害者谅解书的情况下,即使情节很轻微,仍然不敢贸然作出从轻处罚的决定,因为受害者的损失无法弥补,矛盾并未解决。但在共同犯罪中,被认定为从犯,面对受害人过高的损失,如果一味让从犯全部弥补受害人的损失又是不现实的。所以取得受害人的谅解是努力的方向,但面对巨额损失,只要退赃到位,谅解书取得与否影响并不很大。
列举一例实务中的司法案例
重庆市万州区人民检察院渝万州检刑不诉〔2020〕Z431号不起诉决定书。
经本院依法审查查明:2020年3月至2020年6月期间,被不起诉人王某甲在重庆**生物科技有限公司担任业务员期间,明知本人及公司无医疗资质,冒充老中医汪某某的身份,按照公司事先设置的诈骗话术模板为被害人进行鼻炎诊疗,并将价值人民币16元/瓶的“品宁膏”冒充鼻炎特效药以人民币1000-3000元不等的价格向被害人销售获利。其间,被不起诉人王某甲的诈骗金额共计人民币52742元,领取基本工资人民币4815.38元,提成合计人民币2383.16元。2020年6月3日,被不起诉人王某甲被重庆市万州区公安局民警抓获归案。
案发后,王某甲已退出违法所得共计人民币7198.54元。被不起诉人王某甲到案后如实供述了上述事实。认定上述事实的证据如下:1.户籍证明、抓获经过、微信聊天记录、公司财务报表、搜查笔录、扣押决定书等书证;2.被害人吴某某、王某乙等人的陈述;3.被不起诉人王某甲的供述与辩解;4.电子检查工作记录;5.视听资料、电子数据。
本院认为,王某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为,其到案后如实供述自己的罪行,并自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。王某甲在共同犯罪中起次要或者辅助作用,系从犯,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条,应当从轻、减轻处罚。其犯罪情节轻微,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对王某甲不起诉。被不起诉人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。被害人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日以内向重庆市人民检察院第二分院申诉,请求提起公诉;也可以不经申诉,直接向重庆市万州区人民法院提起自诉。重庆市万州区人民检察院2020年9月30日。
2、如果不予起诉不能达到,争取缓刑。
不予起诉是优先争取的方案,如果难度较大,就要换另外一种方案,争取能否判决缓刑。诈骗六万数额并不是很大,一般需要在法庭审判阶段认罪悔罪,这是判决缓刑的先决条件,一般不认罪的案件很难适用缓刑。在共同犯罪中如果是从犯建议还是要退赃,即将自己的获利退掉。如果是主犯则会存在一定的难度,适用缓刑考虑的因素会更多。
结合笔者办理诈骗类案件的经验,法院在适用缓刑时一般会考虑是否是主从犯,在公司类犯罪中如果是管理层人员,一般难以适用缓刑,只能从罪轻方面进行辩护,争取较低的刑期是努力方向。而对于公司的员工,从事一般性的工作,那么法院在考虑参与度及作用的时候,量刑一般会从轻或者减轻,这样再加上未成年犯罪、认罪认罚、退赃等因素,适用缓刑的概率就会大大增加。另外,侵财类犯罪还需要满足一个条件,那就是缴纳罚金。在适用缓刑前法院一般会通知家属或者辩护律师通知家属缴纳罚金。
有些家属并不理解为什么法院要求缴纳罚金,他们认为既然已经退还了获利,为什么需要缴纳罚金。诈骗类案件作为侵犯财产型犯罪,法律规定一般要并处罚金的。如果在审判阶段不缴纳罚金,就不能适用缓刑,所以笔者一般会说服家属缴纳罚金。即使审判阶段不缴纳,在监狱服刑期间法院是可以追缴的,不主动缴纳也难以减刑。所以晚缴纳不如尽早缴纳罚金,提前争取一个好的结果,这样概率就会大一点。
二、非共同犯罪的情况,即单人犯罪。
如果是普通的单人犯罪,这种情况就较为简单一些。从题主的问题来看,诈骗六万元,属于数额巨大,一般量刑在三年以上,即使是未成年人,法律规定应当从轻或者减轻处罚,但司法实践中一般在法定刑以上从轻处罚,并不会一定减轻到法定刑以下。
这类情况如果想要在审判阶段适用缓刑,可以从以下方面辩护。
1、积极取得受害人的谅解。
取得受害人的谅解贯穿于刑事诉讼的各个阶段,如果在刚被刑事拘留阶段取得谅解会更好,一般在侦查机关就可以取保候审。在侦查阶段难度较大,可以在审查起诉阶段与审判阶段争取取得受害人的谅解,如果本人与家属无法与受害人达成谅解,或者具体数额无法达成一致,这种情况可以委托律师或者请求侦查人员、检察官、法官居中斡旋。一般委托了律师后,律师会积极与受害人协商,争取谅解,积极性会高一点。
由于与受害人的赔偿问题并不属于司法人员的工作范畴,侦查人员、检察官、法官有时仅会例行公事,并不会强压各方必须达成一致。否则受害人会怀疑司法人员的中立性。总之,如果有取得受害人谅解的意向,应积极争取,毕竟人身自由是无法用金钱来衡量的。
2、在审查起诉阶段认罪认罚。
认罪认罚从宽制度全面铺开后,律师的辩护工作很大程度上已经前移到了审查起诉阶段,从目前的统计数据来看,认罪认罚后检察机关的量刑意见被法院采纳的概率在90%以上,所以在审查起诉阶段与检察官进行坦诚沟通是非常重要的,刑事案件的规律一般越往后难度就会越大。
如果前期已经取得受害人的谅解,那么在这一阶段就要积极争取,如果有可能说服检察官不予起诉那是更好的,但由于数额巨大,会存在一定的难度,但未成年人犯罪应当从轻减轻处罚这一有利因素会增加不予起诉的概率。退一步来说,即使不能不予起诉,那么取得谅解适用缓刑的概率是很大的,只要没有前科劣迹,社区评估没有大的社会危险性,我想司法机关会慎重考虑的。
2021年1月14日最高人民检察院发布“推进执法司法制约监督机制建设”为主题的典型案例,充分肯定山东省东营市检察机关创建以羁押必要性全流程审查、非羁押诉讼全方位保障、全社会支持为主要内容的“三位一体”非羁押诉讼模式,此模式将降低审前羁押的制度和举措贯穿到刑事诉讼全过程。最高检指出,针对我国严重暴力犯罪持续下降、法定、轻刑犯罪不断增加但审前羁押率一直较高的问题,全国检察机关贯彻宽严相济刑事政策,认真落实认罪认罚从宽制度,对轻刑犯罪、过失犯罪、未成年犯罪等案件,积极推行“以非羁押为原则,羁押为例外”的刑事诉讼新格局。
从最高检的上述精神可以看出,未成年犯罪会在更大程度上适用以非羁押为原则的刑事诉讼新格局。
综上,刑事辩护是一项专业、复杂的工作,在每一阶段都需要抓住有利因素,根据案件情况设计切实可行的方案,在法律及司法政策允许的范围内努力维护嫌疑人、被告人的合法权益。
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