一、处罚原则的争议

通说认为,牵*犯是指以实施某一犯罪为目的,其手段行为或者结果行为又触犯其他犯罪的罪数形态。一般认为,牵*犯包括两种类型:其一是手段行为与目的行为的牵连形态,即行为人所实施的两个犯罪行为之间具有手段与目的的关系;其二是原因行为与结果行为的牵连形态,即行为人所实施的两个犯罪行为之间具有原因与结果的关系。牵*犯虽然充足数个犯罪构成,但被认为属于处断的一罪,其处罚应当从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。但近年来,这一学说不断受到挑战,越来越多的学者认为对牵*犯应当有条件或者无条件地数罪并罚。详言之,关于牵*犯的处断原则存在以下不同的观点:

第一,从一重处断说。该说为通说,认为对牵*犯应择一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。理由在于:其一,从客观危害看,牵*犯只存在一个犯罪行为,其数次犯罪行为只是为完成主犯罪行为的必要的方法或必然产生的结果,其造成的客观危害完全可能小于数个独立的犯罪行为。其二,从主观恶性看,牵*犯的行为人不具有独立的实施数次犯罪行为的主观目的和动机“,犯人心术上根本没有怀二种独立罪的恶意”。牵*犯虽然实际构成了数罪,但因其追求的目的只有一个,同追求几个目的的数罪比较起来,社会危害性比较小。其三,从社会危害性总体看,牵*犯不是一般的数罪,而是数罪的特殊形态,其社会危害性比起实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害,程度要轻一些。其四,从刑罚效果看,对牵*犯从一重处断,有时能够判处比数罪并罚更重的刑罚,不会轻纵犯罪分子,符合“重其重者,轻其轻者”的法理。其五,从人性看,认为行为人为犯一罪而再犯他罪“,实于不得已,即为达到目的而不择手段,恒为人之常情也”,因而应一罪处断。其六,从立法精神上看,对牵*犯实行并罚实则抹煞了牵*犯与一般并罚犯之间的界限,无异于取消了牵*犯这一重要的罪数形态,这显然也不是立法者的初衷。其七,从罪刑相适应的角度看,只要对牵*犯实行从一重罪从重处断就能切实体现罪刑相适应、罚当其罪的原则。

第二,数罪并罚说。该说认为,对牵*犯应当实行数罪并罚。其理由在于:其一,牵*犯是数个相对独立的危害行为触犯数个犯罪构成,在形式上还是实质上都是数罪。第二,实行数罪并罚是罪刑相适应原则要求,牵*犯中数个相对独立的危害行为均分别完整地具备某一犯罪的全部构成要件,它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪在本质上并无差异。第三,对牵*犯数罪并罚符合刑法学和刑事法学发展的规律,在世界各国刑事立法中,明确规定对牵*犯从一重处断的可谓寥若晨星,即便是在确立牵*犯的日本刑法,其1974年的日本修正刑法草案也删除了“从一重处”的规定。第四,从一重处断不具有可操作性,因为从一重处断的原则会带来重法的标准、附加刑的问题、判决效力、追诉时效、新旧法的适用等难题。第五,数罪并罚比从一重处断更能够实现刑法面前人人平等原则。第六,数罪并罚是刑罚目的的要求,从一重处断会减弱刑罚的威慑和个别预防功能的发挥。