高某是某幼儿园的幼儿教师。一天，高某带领幼儿外出游玩，途中幼儿余某不慎掉进路旁未加盖约70公分深的粪池。高某嫌脏不肯跳入粪池救人，而只是大声呼救，但周围无人。过了几分钟的时间，一位农民路过此地，得知幼儿余某掉下粪池，毫不含糊地将余某救了上来。但由于耽误时间较长，余某经抢救无效死亡。

【分歧】

对于高某的行为如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，高某的行为不构成犯罪。理由是高某不存在应积极救人的法定义务、也不存在职务上的义务，幼儿的危险状态也不是由其引起，因此高某的行为不构成犯罪，只能受到道德的谴责。

第二种意见认为，高某的行为构成故意杀人罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。高某明知自己不下去救人的行为可能会发生危害幼儿生命的可能性，却放任了幼儿死亡危害结果的发生，所以其在主观上是间接故意。在客观上，高某的行为造成幼儿的死亡，所以高某的行为构成故意杀人罪。本案属于不作为形式的犯罪。

所谓不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为，是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施，造成或者可能造成危害结果，依照法律应受刑法处罚的行为。成立不作为犯罪在客观上必须具备四个条件：

第一、不作为犯罪的行为人必须负有特定的作为义务，这是成立不作为犯罪的前提条件。这种作为义务是一种法律意义上的作为义务，并且应该是刑法意义上的作为义务，而不是一般法律意义上的作为义务，更不是道德义务。本案中高某负有救助池中余某的“作为义务”，其见余某掉入粪池有生命危险而不救，致使余某死亡，则是“不作为”犯罪。

第二、不作为犯罪的行为人能够履行特定的作为义务而不履行。法律要求行为人履行作为义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。因此，只有在行为人能够履行而不履行的前提下，才是不作为。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。高某在能够履行义务的前提下而不履行，构成了不作为犯罪。

第三、行为人不履行特定作为义务造成或者可能造成危害结果。刑法理论的通说认为：危害结果并不是犯罪的必要构成要件，在不作为犯罪中既存在危险犯，也存在结果犯。因此笔者认为成立不作为犯罪并不要求一定要有危害结果的发生，只要使刑法所保护的社会关系处于某种危险状态，可能造成危害结果的发生就可以构成不作为犯罪。

第四、作为义务的不履行与已造成或可能造成的危害结果之间具有因果关系。这种因果关系是指存在于不作为与它所造成或可能造成的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起和被引起的联系。笔者认为如果行为人不履行特定义务的行为与已经造成或者可能造成的危害结果之间没有因果关系，行为人就不构成不作为犯罪，因此也就不能追究他们的刑事责任。本案中，假如高某积极履行了自己的作为义务，在余某掉入粪池后就将其救出并马上送往医院医治，但是由于长期缺氧，余某已经彻底没有救活的可能性，因此医生拒绝救治，余某死亡。那么医生对余某的死亡是否应该承担刑事责任，构成不作为犯罪呢?笔者认为医生的拒绝救治与余某的死亡之间并没有因果关系，由于他是因为长期缺氧，已经没有救活的可能性医生才会拒绝救治，即使医生积极救治他还是会死亡。因此医生并不构成不作为犯罪。

本案中，高某作为一名幼儿老师，根据其职业上的要求，她负有保护幼儿安全的作为义务，她在余某掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时，却因为怕脏而未履行这种职务行为，最后导致余某死亡的严重结果，因此，高某构成不作为犯罪。