一、产品瑕疵担保责任归责原则

所谓归责，简而言之，即将责任以某种依据为判断标准归属于某主体，或者说，对于某主体来讲，以某种依据为标准，判断其某种责任是否成立。从而可以认为，归责的任务是解决责任的依据问题，它并不等同于责任，责任是归责的结果，但归责的结果并不必然就是责任的产生。因此，＂归责＂的定义，应当是：行为人因其行为和对象致人损害的事实发生以后，在法律的价值判断上以某种依据使其承担责任。归责原则即归责的规则，它是基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。

在我国产品侵权领域，很多学者认为，其所适用的是无过错责任原则，但是，我们不敢苟同。我们认为，我国产品侵权责任应该是严格责任原则归责。

1、无过错责任原则

在我国《产品质量法》中，对于产品生产者、销售者的责任的规定，许多学者认为是无过错原则。如杨立新先生认为：无论制造者、销售者有无过错，只要产品有缺陷并造成他人损害，就应当承担赔偿责任。又如彭万林主编《民法学》也认为我国产品侵权责任是一种无过错责任。

我们来讨论是否适用无过错责任归责。我们认为应从无过错责任的内涵及产品责任法的有关规定来仔细分析。无过错原则不具有法律责任本来的含义，而只有＂恢复权利的性质＂，它着眼于对受害人的损害提供补偿。它的法律特征在于不考虑双方当事人的过错，也不能推定行为人有过错，也就是说，过错在这个原则中并不适用，这个原则不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用。至于归责的要件也只是以因果关系作为其基本要件，也就是只要行为与结果有因果关系，也就可以认为责任的成立了，根本不用涉及到行为人的主观过错问题。也就是说，即使是受害人的过错或不可抗力也不能认定为被告的免责条件，被告的责任的成立在损害事实的发生时只要因果关系存在就已经确认了，甚至不能以其他不可抗力作为免责条件。

＂从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。＂实际上我国的无过错责任只有这一法条规定的高度危险作业致人损害责任，行为人要免除责任只能证明损害系受害人故意所为，哪怕是受害人过失所为，行为人也不可免责。无过错责任是一种加重责任，不能任意扩大其范围。而对于产品责任而言，责任者对其生产经营的缺陷产品负责，对缺陷产品造成之损害需承担赔偿责任，从这一点来讲，就是制裁不法行为。

＂受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任＂，最高院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第72条：＂损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。＂虽然这两条规定是针对一般侵权行为而言，而缺陷产品损害是一种特殊侵权行为，因而如果受害者在形成损害时有过错，不能完全适用上述规定，而应有所区别，即如果受害人有轻微过失，生产者不能进行减轻责任的抗辨；如果损害完全是由受害人自己的重大过失等造成，而产品本身没有缺陷的，生产者完全可以提出免除责任的抗辨。虽然有这样的区别，但是我们认为其中的精神是不变的，也即，被告方可以就受害者一方的过错提出抗辨。这样分明就不是无过错责任归责了。所以对于国内许多学者坚持的无过错原则，我们是不能认同的。

2、严格责任原则

严格责任主要是英美法中采用的一个概念，近年来已被我国学者所吸收，它是不同于无过错责任的。按照普通法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对此损害负责。它主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系问题，当损害发生以后，如果形成了明显的责任根据和因果关系，就要确立被告的责任。但是，严格责任并不是绝对责任，并非绝对不考虑过错问题。＂严格责任表面上不考虑被告造成损害是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害，就可以确定被告的责任，实际上在这里采取了一种过错推定的办法，即从损害事实中推定被告有过错，但允许行为人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。＂另一方面，＂从法律性质上说，严格责任保持了法律的惩罚、教育的功能，同时也能及时弥补受害人的损失。而无过错责任已丧生了惩罚和教育的功能……＂。⑤所以严格责任是不能等同于无过错责任的。

除了和无过错责任的区别外，我们还有必要对严格责任原则与过错推定原则进行一番分析。所谓过错推定，是指在因果关系存在的基础上，根据法律规定或案件的具体需要，由审判人员推定行为人具有过错，若行为人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权责任。⑥按照王利明先生的观点，过错推定有两种情形：一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指在被告能够证明他没有过错，他已尽到注意义务时，即可以推翻对其过错的推定；特殊过错推定是指被告必须证明有法定的抗辨事由的存在，才能表明自己是没有过错。

我们认为，王利明先生认为的特殊过错推定实质上与严格责任并无差别。但我们认为在我国应当提倡用严格责任的提法，用以区分一般过错推定。因为在许多学者看来，所谓过错推定，指的就是一般过错推定。而且，另一方面，我国许多学者认为产品责任法实行的是无过错责任，根据就在于他们将王利明认为的特殊过错推定中的法定抗辩事由理解为无过错责任区分于一般过错推定的特征。虽然本文并不赞同这种理解，但是为了平衡二者之间的差距，我们提倡应当用＂严格责任＂的提法替代＂特殊过错推定＂的提法。

英国学者认为，严格责任，是指一种比没有尽到合理的注意义务而应负责的一般责任标准更加严格的责任标准。⑧在严格责任里，仍有一些有限的对责任的抗辩理由可以援引，但当事人已尽到合理的注意不能作为抗辩的理由。被告方想要抗辩成功，必须证明有法定的抗辩事由的存在才能被免责。也就是说，严格责任是比过错推定责任要求更高注意义务的责任。这些注意义务是由法律来规定的。被告即使能够证明了自己已经尽到了一般的注意义务还不能免责，还必须证明法律规定的事由的存在。从立法技术来看，＂各国立法例多承认行为人得提出特定抗辨或免责事由＂。在产品责任法来讲，这些免责事由就是《产品质量法》第41条第2款规定的三个事由，＂受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任＂，以及最高人民法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第72条：＂损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。＂当然，前面我们已经有过阐述，对于后面这两个规定中的受害人的过错，必须是故意或者重大过失，如果是一般的过失，也是不能构成被告方的免责条件的。综合来讲，在严格责任归责中，生产者必须证明下列情形之一才能免责：

1、未将产品投入流通；

2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；

3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的；

4、受害人的故意或重大过失。

我们还可以结合法律功能来分析为什么说我国产品责任法实行的是严格责任而不是无过错责任。我们认为我国产品责任法对于行为人的责任规定是制裁性质而不是对受害人进行补偿的性质。因为如果是补偿的话，则在任何情况下，只要受害人受到了产品的损伤，生产者除了成功地证明了损害是由受害人故意行为引起的以外，就应当进行补偿，而不是只有在生产者不能举证免责时才进行赔偿；实质上，令生产者在无法举证免责时承担赔偿责任，和前文分析的精神一致，就是从这一点上推定生产者的过错。另一方面，在实行补偿制度的情况下，生产者就应当得到因其补偿而付出的损失的弥补，或者说，实行补偿制度应当是在能够使损失社会承担化的条件下，这样生产者才得以弥补因补偿而付出的损失。否则，生产者本身没有过错却令其利益减损，是不符合法律的公平精神的。而在这一点上，我国产品责任法并没有实行损失社会化的制度（比如强制生产者进行责任保险），

二、产品瑕疵担保责任所需条件

1．当事人之间应有合法的合同关系。产品瑕疵担保责任是一种合同责任，因此，应该以当事人之间的合同关系为基础，如果当事人之间没有合同关系，则不能请求销售者承担产品的瑕疵担保责任。在实际生活中，许多合同都可能产生产品的瑕疵担保责任，如买卖合同、租赁合同、赠与合同、借用合同、加工承揽合同等。

2．不适当履行合同。即履行标的物不符合法律规定或合同约定的质量要求，即产品存在瑕疵。这是产品瑕疵担保责任产生的实质性条件。

3．行为人有过错，包括故意或过失。所谓故意是指明知自己的行为可能造成某种违法后果，仍然进行此行为，有意识促成该违反后果的发生。所谓过失，指行为人应当预见自己的行为可能造成某种违法后果，由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种后果不会发生，以致造成这种违法后果。因为产品的瑕疵担保责任是一种合同违约责任，在归责上采用过失责任原则，因此，其产生应以行为人主观上的故意或过失为要件。

具体可参照产品质量法第四十条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：

（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；

（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；

（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。

销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。

销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。

三、瑕疵担保责任

《拍卖法》第二十六条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。这一规定要求委托人在拍卖活动进行之前，应就其知道的或者应当知道的拍卖品来源和暇疵如实向拍卖人提示或指明，并出示有关证明文件，如财产权证明书、发票、拍卖品鉴定书等，这是法律规定委托人对拍卖物品承担的暇疵担保责任。所谓暇疵担保责任，是指法律规定委托人对拍卖物品所有权或处置权合法性及质量等承担的保证责任。委托人有义务保证本人对委托拍卖的物品拥有合法的所有权或处置权，并保证其符合有关的质量要求。暇疵担保责任的具体内容由出卖人与拍卖人在合同中协商约定暇疵担保责任分为权利暇疵担保与拍卖标的物暇疵担保。前者是指拍卖标的物的权利全部或一部分无法移转给买主时，委托人所负的担保责任；后者是出卖物的权利虽然没有暇疵，但作为买卖标的本身存在暇疵时，出卖人应负的担保责任。为便于理解，我们对这两种责任作一点具体说明。

一、权利暇疵担保责任。权利暇疵，是指出卖物的权利根本不存在或有欠缺，比如出卖物的所有权属于他人或受到一定限制。权利暇疵担保，要求出卖人应担保第三人不会就拍卖物出卖前的原因向买主追索该出卖物或主张其他权利。当第三人基于出卖前的原因向买主追夺出卖物时，出卖人有义务防止该出卖物被追夺。如果出卖物因权利暇疵被追夺，财产权利的一部分或全部不能转移给买主时，出卖人应负损失赔偿责任。

二、标的物瑕疵担保责任。标的物的瑕疵担保责任，是指出卖人就出卖物的瑕疵对买主承担的财产责任。标的物的瑕疲，指出卖物本身存在的质量或其他有关缺陷。如有病的牲畜、商品的缺损、文物赝品等，以致不适合应有的用途。标的物瑕疵担保责任的条件，包括标的物瑕疵在交付时存在，而买主不知道，或标的物瑕疵按照一般的检查方法不易发现等，因此，买主在接受拍卖物时，应及时进行认真检查，发现瑕疵立即通知委托（出卖）人。并在法律规定的期限内请求修理、退换或赔偿财产损失。如果买主没有通知或没有在规定的期限内通知出卖人则会引起担保请求权的丧失。根据法律，暇疵担保责任可依双方当事人的特约而加以限制或免除。但如果出卖人明知标的物有暇疵却企图通过特约蒙混买主的，这种特约应属无效。

《中华人民共和国产品质量法》（2018修正）：第四章　损害赔偿　　第四十一条　因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。\n生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：\n(一)未将产品投入流通的；\n(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；\n(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。