[摘要]我国刑法典第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是。所谓未得逞，一般认为其表现为未能完成犯罪即未能达到犯罪即遂。因而根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法和刑法理论在犯罪未遂概念上所采取的综合主客观因素来限定犯罪未遂、区别犯罪未遂形态与犯罪中止形态的规定和主张，应当说是科学的。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未遂特征的确定以及对未遂犯设立正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。

[关键词]犯罪未遂，着手，得逞，意志

故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。在奉行结果责任论的古代刑事立法及其理论中，没有犯罪未遂的制度和概念，而只是在某些犯罪的处罚上，存在近似于近现代刑法中区分既遂犯与未遂犯的规定。在欧洲大陆法系国家，犯罪未遂的概念可以追溯到14世纪意大利各都市条例中处罚个人企行的规定，即以行为人的主观意图作为处罚未遂犯的根据。在这种情况下，无法区分预备行为和实行而未达既遂行为，而是将其作为企行行为予以处罚。现代意义上犯罪未遂概念和理论的产生，以及犯罪未遂制度在刑法中的明确规定，是资产阶级在刑事法领域反抗封建统治阶级的斗争的成果。[1]

一、犯罪未遂的概念及认定

所谓犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

犯罪未遂是司法实践中较常见的一种犯罪未完成的形态，正确认定犯罪未遂案件，必须重点把握以下几个方面：

(一)着手实行的认定

所谓实行犯罪，是指行为人实施符合刑法分则规定的具体的犯罪构成要件的行为。例如，秘密窃取他人财物的行为、将毒药投放在他人饭碗中的行为，都是犯罪的实行行为。所谓着手，就是开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。行为人是否着手，是划分和犯罪实行的标准，是区分犯罪未遂与犯罪预备的关键所在。如何认定着手，目前有主观说、客观说和折中说之分。主观说认为，应当以行为人是否存在明确的犯罪意图为标准认定犯罪实行行为的着手。客观说认为，应当从行为所实施的客观行为出发认定犯罪的着手。折中说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两方面来判断犯罪的着手，认为只有当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时，才能认定为犯罪的着手。

我们认为，由于犯罪行为的复杂性，迄今为止，对于如何认定犯罪着手尚未形成一种通说，而且似乎也不可能形成一种通说，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点，予以分析判断。在司法实践中，一般可以从以下几个方面去判断犯罪分子是否着手实行：

1、该行为开始实施符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，即要结合犯罪实行行为特点去认定。

所谓犯罪的实行行为，就是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成的要件行为。实行行为从内部的结构上看，可分为单一实行行为和复杂实行行为。前者是法律要求一个行为就可构成犯罪的情况，后者是法律要求两个或两个以上相互之间有手段与目的关系的行为才能构成犯罪的情况。对于单一的实行行为，着手就是开始实施这一个实行行为。值得注意的是，刑法中的危害行为是由行为人的意志所支配的违反刑法条文的一系列行为，行为往往由一连串的动作组成，不能把行为只看作是一个动作。比如用枪杀人，从拔枪、举枪瞄准到扣动扳机等一系列动作结合起来才是用枪杀人的实行行为，不能只认为扣动板机才是实行行为。故对于由一连串动作组合而成的单一实行行为，其中最初的动作即为实行行为的着手。对复杂的实行行为而言，开始实施法律要求手段行为就可认定为着手。如抢劫罪中，犯罪分子只要开始实施暴力、胁迫或其他侵犯人身权利的法定手段行为，就可以认为是已着手实施犯罪，并不需要犯罪分子接触到要抢劫的财物才算是着手。

2、该行为对犯罪客体已经具有直接的侵害性，即从行为是否可直接引起危害结果来认定。

着手实行行为的内容，与危害结果的发生之间，有直接的因果关系。在着手的情况下，行为已经具有造成客观损害的实际可能性，犯罪行为一经着手，如果没有犯罪分子意志以外的原因或犯罪分子自动中止犯罪的情况，任其无阻碍地发展下去，就必然引起危害结果的发生;而预备行为则是犯罪构成要件以外的行为，它只是为发生危害结果创设条件，其本身不能引起危害结果的发生。比如投毒杀人，把毒已投入碗中，还未端给被害人时，如没有其他原因的阻碍，或自动倒掉碗中食物中止犯罪，该行为将可能导致被害人的死亡结果，所以它已经是着手实行犯罪的行为，而不能视为预备。

3、该行为人主观上的社会危险性和犯罪意图通过着手行为明显暴露出来，即罪未遂与犯罪预备的区别中认定着手。

犯罪的预备与犯罪的实行是故意犯罪发展过程中紧密相接的两个阶段，而着手作为实行行为的内容和起点，是区分二者的标准，所以只要对行为排除了预备的可能性就可认定为着手。

(1)从性质上看，预备行为是为犯罪的实行和犯罪的完成提供便利的条件，而实行行为则是要直接完成犯罪，把预备行为造成的完成犯罪的可能变为现实。把握二者这一性质上的区别，是正确认定着手的关键和原则。某个行为如被认为已不是在为犯罪的实行和完成准备便利条件，而已在直接实现犯罪意图的话，它就可认定为着手。如前面举例的投毒杀人，购买毒药则为预备犯罪，而把毒药投入碗中则为着手实行犯罪。

(2)从具体的预备行为的形式上看，认定着手又有以下特点：

第一、对于准备犯罪工具的预备行为，若完全是准备工具的行为，当然是犯罪预备，不是着手;而开始使用犯罪工具的行为一般是实行行为，可认定为着手。但也不可一概而论，对开始使用犯罪工具的行为必须结合上述预备行为与实行行为各自的性质去认识。如张三使用窃来的汽车去银行抢劫，该使用汽车的行为还只能是预备行为而非着手，但如张三使用窃来的汽车去撞向李四以图杀死李四，该使用汽车的行为已是直接实现其杀人意图的行为，应是着手。

第二、守候行为，即犯罪分子埋伏或等候在预定地点准备实施犯罪行为，这种行为只是为了在所选择的地点、时间去接近犯罪对象，尚属犯罪预备，故不能将它视为已着手实行犯罪的行为。

第三、对于途中行为，即犯罪分子已准备了犯罪工具、计划了犯罪地点，但尚未上路或正在途中，因其意志以外的原因未能完成犯罪的情况，应认定该行为是犯罪预备而非着手。

第四、对于尾随行为，即犯罪分子尾随被侵害对象，准备伺机或到预定地点再加害的行为。这种行为往往是为了接近犯罪对象而实施，所以不能认为已开始了实施行为，这种行为一般不是着手。