《劳动者的矛与盾》专题报道之三

-任树民本刊记者王健

劳动合同法颁布已经两个多月了，叶一帆却说自己没有太多的欣喜。

让叶一帆担忧的是：劳动合同法在权利义务的分配上虽然对劳动者有了较多的倾斜，但是权利如何得到行使，义务如何履行仍然是一个实实在在的现实问题。

对劳动合同法的实施持观望态度的不只是叶一帆一个人。7月3日，北京一家媒体就劳动合同法颁布后，劳动者的权益是否一定能得到保护进行了一次调查。调查结果显示，只有5.02%的受调查人群回答肯定能，回答不一定，还得看相关部门的落实力度的人数竟然占到全部受访人群的七成以上。

受调查者的悲观心态表明，劳动合同法如果不能得到有力的执行，保障劳动者合法权益的主旨难免大打折扣，劳动合同法最终可能沦为纸上富贵。因此，提早探讨劳动合同法在执行过程中将面临的法律困境，化解执行难难题，更有现实意义。

专家学者的不同看法

劳动合同法没有太大的突破，与劳动法的精神基本一致。尽管对劳动者的保护有一些倾斜，但对平衡劳资关系只能起到扬汤止沸的作用。这是中国政法大学一位不愿意透露姓名的劳动法专家看到劳动合同法条文后的第一反应。

在对劳动合同法的一片赞誉声中，这无疑很是另类。

劳动合同法至少有两个亮点值得称道。中国人民大学劳动和社会保障法研究所所长林嘉教授认为，一是将过去三不管的劳动者纳入了保护的视野，比如个体经济组织和非法人经济组织雇用的劳动者以及事业单位聘用的人员等；二是比较与时俱进。法律中加入了市场经济发展中出现的一些新的劳资问题，比如，劳务派遣、非全日制用工问题等。

前面那位劳动法专家不否认劳动合同法相对劳动法而言在可操作性上的确增强了，但是他同时指出，劳动合同法中的一些漏洞和缺陷恰恰又导致了这部法律在实施上大打折扣。

两部法律的关系在劳动合同法中却没有涉及。这就导致劳动法的地位不清，将来可能发生法律打架现象。上述劳动法专家说，事实上，基层劳动执法部门和企业在日常工作中除了执行劳动法以外还要执行非常多的根据劳动法制定的地方规章，而且劳动法中有的条款在劳动合同法中并没有涉及到，那么他们是否还要执行？不执行的话会不会违法？那么多的规章制度如何执行？

林嘉则表示：相对于劳动法而言，劳动合同法应当优先适用。她解释说，劳动合同法是新颁布的法律，而且是特殊的法律。按照后法优先于前法，特殊法优先于一般法的法理原则，可以推断出如果劳动合同法的条款和劳动法发生冲突，以劳动合同法的规定为准。

林嘉也认为，劳动合同法存在一些不足。一些问题需要在司法实践中形成和解决。比如说公司的高层管理人员算不算劳动者，这个问题一直争议比较大。虽然他们也和公司签订劳动或者聘用合同，但是如果将他们作为劳动者定义显然不合适。如果从其他法律，比如公司法中关于公司总经理或者董事长的职责等相关规定来判断他们的身份，就能解决这个问题。

民工问题是实施中的软肋

有一类人群劳动合同法保护阙如让前面那位劳动法专家颇为遗憾，劳动合同法对弱势群体保护力度大大加强，但是其中并没有对农民工权益保护做出专门的规定。

林嘉却说，劳动合同法适用于所有劳动者，当然包括农民工。按照劳动合同法的规定，农民工与城市职工享有同等待遇，包括同工同酬以及享受各项社会保险。

然而，摆在我们面前的一个严峻的事实是，据统计，目前全国进城务工的农民人数已近1.2亿，农民工劳动合同签订率不到20%，农民工务工领域已经成为劳动合同签订的重灾区。

劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

农民工大多数在私营企业打工，服务期限较短。政府对私营企业往往监管难度很大，因此劳动合同法对私营企业几乎没有约束力。如果再碰上私营企业倒闭、转让，双方订立无固定期限的劳动合同，也就没有任何实际意义。前面那位劳动法专家说。

劳动合同法还规定，用人单位不与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里的工资是劳动者基本底薪还是包括岗位工资、奖金、加班费等福利待遇在内？是企业的平均工资还是当地的平均工资？那位劳动法专家质问道。

这位劳动法专家眼中的问题在农民工王宏志(化名)看来都不是问题。王宏志是西部一家村办建筑公司的预算员，他的工作是对一些工程作出预算，然后交给公司报价竞标。公司每月都会有几个新项目。自2001年高中毕业进入该公司以来，他已经做过好几百个项目的预算了。然而，公司从来都没有和他签订过劳动合同。劳动合同法颁布后，公司决定和他签劳动合同。他心里暗自高兴。没想到，等劳动合同拿到手，他一下子就晕了。原来，单位在劳动合同期限上一栏赫然写着：以完成一定工作任务为期限的劳动合同。签还是不签，王宏志陷入两难。

相信王宏志不是第一个遭遇以完成一定工作任务为期限的劳动合同的劳动者。但是纵观整个劳动合同法，仅有三条涉及到了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位如果与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不仅仅合同终止无需支付经济补偿，更不用担心劳动者要求签订无固定期限劳动合同。被劳动合同法冷落的这种劳动合同无疑会在我们农民工身上滥用，我们的权益很有可能再度被忽视！王宏志无奈地说。

如何避免劳动合同法成豆腐法

据统计，劳动法颁布实施了近13年，我国的固定期限合同签订率也仅有29.8%。国家劳动保障部有关负责人在解读劳动合同法时表示：出台此法的目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短两大问题，从这个意义上来讲，确实有改变强资本、弱劳工状况的作用。

立法问题解决了，但劳动合同法会不会因贯彻执行不到位而成为纸上谈兵，同样成为社会关注的热点。

立法、执法和守法应当综合起来发挥作用，劳动合同法才能真正成为劳动者的保护神。林嘉说，现在有了劳动合同法，还需要劳资双方对法律的自觉遵守，同时劳动监察部门也应当挺起腰杆勇于承担起劳动监察的职能。

现在找工作的人太多了，你不干有的是人干。很多企业的老板都有这样的一种心理，在这样的情形下，劳动者为了保住工作也只能被迫放弃自己的权利，而使得法律规定沦为说唱类的东西。

这种情况下劳动部门和企业工会组织的作用就显得尤为重要。林嘉提出。在林嘉看来，以往，劳动法被一些企业轻视，关键有两点，一是劳动部门本身没有像公安部门那样的强硬执法权，可以随时对违法者或违法部门采取强制性措施，而且还很容易受同级或上级政府的地方保护主义思维所左右，从而屈从于财大气粗的企业；二是我国的工会组织底气不足。在体制内，工会组织日趋行政化，越来越像一个行政机构，其职能更多是体现在协助政府或企业开展工作上，而较少发挥民主参与和社会监督的作用。

即使劳动合同法真正实施，强资本弱劳动者的局面在几十年内也不会得到彻底改变。前面那位劳动法专家说。他认为，我国是人口超级大国，长期以来劳动力严重过剩；而且这种供大于求的现状在短期内很难得到改观。

想通过一部劳动合同法来解决所有的劳动关系问题是不现实的。因此，劳动合同法必将同样面临着劳动法的困境。这位劳动法专家的话一点也不含糊。