一、概述

仲裁的性质是仲裁法理论不能回避的主要问题，与仲裁法实务息息相关。现代意义上的仲裁制度诞生以来，仲裁的性质一直是人们关注的问题。理论上认为，对仲裁如何定性和归类，往往影响一国决定仲裁可适用的法律和界定仲裁范围。我国在1995年实施《仲裁法》后，理论和实务界也对仲裁的性质也进行了有价值的研究。人们之所以要对仲裁之性质进行探讨并提出诸多学说，就在于学说具有理论指导意义，并对一国的仲裁制度产生广泛的影响。

二、国际通行做法

近三百年来，学者们对仲裁的性质提出了不同的见解，概括起来主要有以下四种学说：

(一)司法权说(JrisdictionalTheory)

这种观点认为，虽然仲裁来自当事人的协议，但是仲裁协议的效力、仲裁庭审理案件的权力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行等事项，均需要国家法律权威的支持与调整。在现代社会，作为民间机构的仲裁机构之所以能够审理案件，在特定范围内行使国家法院的某些审判职能，完全基于国家法律的授权。因而，仲裁具有司法权的性质。

(二)契约论

契约论的传统观点认为，裁决是仲裁员作为当事人的代理人或代表(agent)所订立或完成的合同，因而仲裁被看作是合同性质的关系。法国学者Merlin的观点几乎为所有19世纪的法国学者接受，他认为，裁决是与其紧密相连的产物并与它组成一个合同体，从而有着契约性;离开仲裁协议，裁决什么也不是，只是一张废纸;确切地说，裁决是当事人假仲裁员之手制定的约束自己的协议，其以当事人的意志为基础，在任何地方都可得到强制执行，因为普天之下莫不以当事人的意志为尊;仲裁员是当事人的代理人或受托人，不是法官，不行使任何国家权力，也不享有属地管辖权。另一学者Foelix进一步认为，仲裁员权力的唯一依据是当事人无须国家干预的那部分意志，仲裁与买卖合同、租赁合同中提交第三者确定价格或租金一样。

20世纪的契约论者对传统观点进行了扬弃。他们认为仲裁属司法或债法而非民事诉讼法范畴，本质上仍是私权、合同性质的，仲裁协议和裁决均属于合同约束力的范畴即约定必须信守。与传统契约论最大的区别在于，现代契约论屏弃了仲裁员是当事人的代理人的说法。Balladore—palien认为，仲裁员是私人，即使在发挥功能时也不比别的私人多享有权力，仲裁裁决是私署文件，仲裁本质上是私人机制，不是国家行为。Bemard则认为，应当把仲裁与合同的理念联系起来，认为裁决是合同关系的直接后果，但仲裁员不是当事人的代理人，而象一个法官，其任务是决定当事人的权利、义务，目的在于改变后者的法律地位;仲裁庭与当事人之间的协议是自成一类的合同，适用于它的规范既要考虑一般性调整合同的原理，也要考虑仲裁员发挥功能的特别性质。还有学者认为，当事人的合意是仲裁的基础，当订立作为主合同一部分的仲裁协议时，当事人便确立了他们认为更具优越性的有关仲裁的各项权利。[①]

(三)混合论

持此观点的学者认为，片面强调仲裁的司法性或者其契约性，对于认识仲裁的本质都是无益的。因而，只有将两者结合起来，才能正确阐明仲裁的性质。仲裁首先基于当事人的契约，仲裁庭的组成、仲裁审理时所应适用的实体法，均主要取决于当事人的意思表示，就此意义上，契约说显然是合理的。然而，涉及仲裁协议效力之认定、仲裁裁决的执行均需要相应法律加以调整，并最终需要一国法院的认定，离开了法律的调整和规范以及法院的协助，则整个仲裁程序无法独立存在。所以，仲裁具实实在在的司法性质。鉴于这两方面考虑，仲裁制度具备契约性和司法性的双重性质，这两种因素是相互联系、不可分割的两方面。

(四)自治论

在否定上述三种观点的基础上，有学者认为，为求得仲裁应有的发展，同时对它施以必要的限制，人们须认识到仲裁的性质既非契约性、司法性，也非混合性，而是自治性。仲裁是国际法律秩序诸多机制之一，研究的重点应该放在其目的和作用上，由此推论，仲裁法应以满足当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法;完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必须的，尽管还应保留最低限度的公共政策为限制因素。这就是自治论(AtonomosTheory)的主要观点。