一、传播淫秽物品罪是故意犯罪

《中华人民共和国刑法》第15条第2款的规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而刑法第363、364条③在规定与传播淫秽物品有关的罪行时，并无规定过失犯，因此传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪属于故意犯罪。假如一个人因为过失而导致了淫秽物品传播这一结果，则其行为不构成犯罪。举例来说，某人把几十张色情光盘扔到垃圾桶里，结果虽然光盘被人捡去而且传播开了。但由于某人并没有传播的故意，其行为不构成传播淫秽物品罪。

二、一般的网络下载淫秽物品不是犯罪

在目前中国法律的框架内，私人拥有淫秽物品的行为一般不被视为违法犯罪，仅有极个别的例外④。因此，个人购买、收藏、欣赏淫秽物品的问题是属于道德范畴的。2002年那宗轰动全国的延安一对夫妻在家看黄碟案，就是典型的例子。那么，一般的通过网络下载的方式（用QQ软件、电子邮件接收等）获得淫秽物品的行为，无论该下载是否免费，都不构成违法犯罪。当然，提供下载的行为则构成违法，甚至犯罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第68条规定，利用计算机网络传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。若不以牟利为目的，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件四十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等四百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品罪处罚。

三、BT和电骡下载使问题变得复杂

在中国网民广泛地使用以点对点技术为基础的文件共享软件之后，如何确认网上传播淫秽物品的违法行为这一问题开始变得复杂。这是因为：

首先，通过BT或电骡软件下载文件的时候，文件的下载和文件的上传是同时进行，也就是说，任何一个通过BT或电骡软件下载淫秽物品的行为，都很有可能是故意的传播行为，而且极有可能产生淫秽物品被传播的结果。尽管就每一个体而言，其在特定时间段之内传送的可能是非完整的视频、音频或文本文件，但其行为仍然可能构成传播淫秽物品罪。因为从刑法条文和司法解释来看，传播淫秽物品罪是情节犯，而非结果犯。举个例子来说，譬如某人通过腾讯QQ向另外一个人发送了40部淫秽电影，尚未全部发送完毕时即被抓获，那么其行为也构成犯罪，因为他已经实施了传播行为，而且从情节上来看传播数额已经达到司法解释规定的40个以上。

其次，传播故意不容易认定。这是主要的问题所在。如前所述，传播淫秽物品罪是故意犯罪。我们不能因为BT或电骡使用者在下载淫秽物品的同时也上传淫秽物品这一客观情况，就将其行为一概认定为违法犯罪，否则就犯了客观归罪的错误。实际上，在使用BT或电骡软件下载淫秽物品的所有人当中，固然有故意的违法者（包括直接故意的始作俑者和间接故意的好事者），也有对计算机所知无几、下载淫秽物品纯粹是为了自己使用的人。其中，笔者认为，间接故意的好事者可能居多，表现形式则有两种：一是明知在下载某淫秽物品的同时必然上传该物品而放任之，二是在明知一链接上互联网、并打开BT或电骡软件的时候，自己已经下载完毕的淫秽物品就会自动上传而放纵之，不删除也不更改文件位置。

因此，对淫秽物品下载者的主观状态进行甄别是必须的。当然，在实践操作上要甄别下载者是否具有传播的犯罪故意是困难的，尽管并非不可能。譬如，电骡下载者的共享文件夹里有40个以上淫秽视频文件的，便可认定其有传播淫秽物品的故意，因为共享文件夹的位置是需要软件使用者手工设置的。也许，要使问题变得简单的话，我们可以期待新的立法或司法解释明文禁止利用BT或电骡软件下载淫秽物品的行为。但在实际生活中，情况仍然很复杂。有些淫秽视频文件的发布者在命名文件的时候处心积虑，为其罩上合法而诱人的面纱。譬如有人把实际内容淫秽不堪的视频文件命名为陈凯歌无极DVD清晰版，使得下载者要等到文件完全下载后打开时方才大呼上当，而此时下载者已经在不知不觉中上传了淫秽文件。

四、结论

BT和电骡等文件共享软件，固然是获取更多互联网信息资源的强有力手段，但它们也是网络色情得以扩张的利器。利用BT和电骡下载淫秽物品的行为虽然不可一概而论认定为违法犯罪，但因其同时自动上传淫秽物品而显然具有社会危害性，理应引起立法者的关注。只有当法律依据已经明确而且充分、网络监控技术不断进步的时候，我们才能持久有力地控制网络色情。

注释：

①按照《刑法》第367条的解释，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。两院的司法解释又将其它淫秽物品界定为，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

②BT种子是一个后缀名为。torrent的小文件，它里面保存了服务器地址、要下载的文件的大小、分成的块数以及各种下载参数设置，这个文件一般在20k-100k大小，可以方便地在论坛上发布。

③刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百六十四条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

④《黑龙江省查禁淫秽物品治安管理规定》第14条规定，私藏、携带淫秽物品的，给予警告，可以单处或并处3000元以下罚款。该条实际上违反了《行政处罚法》的规定，因为其创设的罚款数额突破了《黑龙江省人大常委会关于政府规章罚款限额的规定》中规定的额度。

蔡艺哲