案情

某日，朱某在某超市拾到失主张某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将张某存在寄存处的一只皮包取出，包内有价值人民币1．03万余元的笔记本电脑一台。当天下午，朱某被公安人员抓获后即承认占有该包的事实。

分歧

本案在审理过程中，对朱某的行为如何定性存在不同意见。

第一种意见认为，朱某的行为构成侵占罪。侵占罪的行为人非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，超市的存包牌作为取包的凭证，商场按照“见牌如见人”的规定进行兑换，拾得了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该定为侵占罪。

第二种意见认为，朱某的行为属不当得利。朱某利用捡来的存包牌取包，没有对保管人员实施欺骗的行为，且存包牌是可以直接置换包的物品，其行为属不当得利。

第三种意见认为，朱某的行为构成盗窃罪。朱某在张某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将寄存处的价值1．03万元的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。

第四种意见认为，朱某的行为构成诈骗罪。理由是：首先，领包者的主观意图是利用捡到存包牌的有利情况，制造其就是包主的假象，使超市保管人员产生错误的认识自愿交出财物。其次，他的行为存在一个两方面对面交锋的过程，即领包者的骗取信任行为与保管人员识别身份行为的交锋，而这是以“秘密”窃取为要件的盗窃罪所没有的。

评析

笔者同意第四种意见。理由如下：

第一，朱某的行为不构成侵占罪。侵占罪的行为人侵占的是行为人合法控制之下的财物。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以置换的。超市的取包牌作为取包的凭证，没有任何的个人标记，在一般情况下是见牌取包，但是拾得了取包牌并不等于获得了取包牌所代表的财物。如果要转化为财物还必须采取进一步的行为，即利用取包牌将包取出来。因此，朱某拾得了取包牌并不等于拾得了取包牌所代表的财物，其要获得财物还需要一个兑现的过程，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产。因此，本案不存在侵占的对象。另外，侵占罪是将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财物的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般教短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道被谁捡拾，而且拾到的人不知道也难以找到财物的主任。本案张某丢失在超市的取包牌很难认定属遗忘物，且朱某在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃物悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。

第二，朱某的行为不属不当得利。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。本案朱某的行为，从表面上是符合这一定义的，但是，其实质是不同的。不当得利的法律事实的出现，往往是受害人一方自己（有时也可能是第三人）的过错所造成的，而不是由于不当得利人的违法行为。在某些情况下，不当得利人主观上也不一定有过错，甚至根本无过错。而本案朱某的行为，其捡到取包牌是无过错的，但他凭此牌领物并且占有，则是违法的，是一种积极的违法追求，因而不应当属于不当得利。

第三，朱某的行为不构成盗窃罪。所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。顾客将包交给超市的保管员，由其保管并领取其发给的存包凭证，此时物品已转移占有，超市处于一种保管人的位置。本案中，朱某之所以能够非法占有财物，不是在拾到存包牌后从超市保管员直接控制之下的寄存处秘密地窃取财物，而是通过对超市保管员产生实际的心理影响而使保管员陷于错误认识，仿佛“自愿”地交出财物的，因此亦不能认定为盗窃罪。

第四，朱某的行为构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当；对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——受托人取得财产——被害人受到财产上的损害。该罪在客观方面表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有人、管理人产生错误认识，信以为真，自愿地交出财物。

取包牌作为一种存取包的凭证，意味着存包人和取包人在原则上应当是一致的，这样才能保证不会发生错领、丢失的情况。因此，当取包人并不是原先的存包人或者取包人没有存包人的委托时，此时取包人的行为就是一种冒领。虽然超市保管人员并不负有审查取包人真实身份的义务，但在本质上并不能改变取包人的冒领行为实际上对超市保管人员是隐瞒真相的一种欺骗行为。在本案中，朱某在取包时对保管人员隐瞒了自己不是存包人的事实，使保管人员误认为持有取包牌的朱某是包的主人而将包交给了他。因此，本案中，朱某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪对其定罪处罚。