对未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。毒品在出售前被公安机关抓获，属于贩毒未遂。违反的不是走私、贩卖、运输、制造毒品罪（未遂），而是非法持有毒品罪。根据刑法第三百四十八条的规定，非法持有鸦片1公斤以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1公斤、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准

在贩卖毒品罪的既遂与未遂的认定标准问题上，有两种不同的观点：

第一种观点是实际交付说，即贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂，如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。

第二种观点是进入交易说，认为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，该罪是行为犯，只要贩卖的合意达成，即构成既遂。因此以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。

笔者同意第一种观点。贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准。行为人已经实际交付毒品的是贩卖毒品罪的既遂；行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的是贩卖毒品罪的未遂。

（一）司法审判实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，遵循的是从严惩治的原则，对于具体判定有争议时，一般按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。

司法实践中，最高司法机关并没有针对毒品犯罪的停止形态问题作出专门解释。最高人民法院于2008年9月在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，最高人民法院副院长张军在座谈会上讲话指出毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。这种观点认为，只要行为人实施了贩卖行为，毒品进入交易程序，而不论是否现实交付，是否对毒品管制的社会管理秩序造成侵害，都认定既遂犯罪的成立。

案例：2013年3月27日16时许，被告人杨某在河北省三河市燕郊镇向他人购买冰毒，于当日20时40分许，杨某打车到本市通州区易初莲花超市永和大王店内，欲以人民币3500元的价格向马某某贩卖冰毒一包，后杨某在等候马某某送钱的过程中被接到举报民警抓获；民警当场起获白色晶体1袋，经鉴定为甲基苯丙胺类毒品3．32克，起获毒品后被收缴。

北京市通州区人民法院审理认为，被告人杨某构成贩卖毒品罪；杨某购进毒品后用于贩卖，与购买人达成买卖合意后到达交易地点，在毒品交付过程中被公安机关抓获，属于犯罪既遂。

笔者认为，贩卖毒品罪的既遂与否，以毒品是否进入交易环节为准值得商榷。

1、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法不符合罪刑法定原则。

我国刑法总则针对犯罪行为的不同形态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪形态。所以，在犯罪行为既遂与未遂的认定上，应当严格依据刑法总则的有关规定进行。司法实践按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪形态的明确规定，与罪刑法定原则的形式要求不符。

按照从严打击犯罪的要求认定为既遂的做法，很可能将原本属于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂处理，因而造成处罚不公平，也容易造成对人的基本权利的侵害，不符合新刑诉法保障人权的宗旨。

2、实践中对于可能判处既遂的，一般不考虑未遂，属于只考虑对毒品犯罪的严厉打击，不考虑毒品犯罪立法所保护的法益是否受到侵害。

审判实践不区分即未遂主要考虑毒品犯罪侦破上的较大难度，毒品犯罪隐蔽性强，参与买卖人数少，联系方式单一，交易地点多变等，而不考虑毒品犯罪立法所保护的法益，以至于毒品犯罪既未遂区分标准过于极端，只考虑社会的保全，而无视人权的保障。

未遂与既遂的区分，实质是行为对法益的侵犯程度之分，区分未遂与既遂的标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的，行为性质所决定的法益侵害结果。行为的既遂，必须考虑具体犯罪构成所设定的法益是否收到犯罪行为的现实侵害或者威胁，如果受到侵害或者威胁，则是犯罪的既遂，否则，只能成立未遂。

就贩卖毒品罪而言，只有毒品已经实现完成交付，才存在对社会管理秩序的现实侵害，也才存在对公众健康权利的潜在威胁。

3、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，违背保障人权的刑事诉讼法宗旨。

最高人民法院1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》，以及最高人民法院2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，在刑事诉讼法未修改前，为严打毒品犯罪具有一定的现实合理性；但是，2013年1月1日起正式实施的新刑事诉讼法的任务与功能不仅强调要依法惩罚犯罪，更重要的是保障人权。因此，在新形势下，保障人权就要区分贩卖毒品的具体情况，不能一概按照既遂处理。

依据2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》表明，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪；宽是第一位的，严是第二位的。因此对于目前毒品犯罪手段多样化要求在实践中区别不同的情况区别对待，毕竟在毒品交易过程中，有不同的情形。对于那些贩卖毒品的交易双方已经就毒品交易的种类、数量、价格、时间等基本交易事项达成一致，并交付毒品的犯罪来讲，这是严格意义上的贩卖毒品既遂，对社会管理秩序，对公众健康权利构成侵害；对于进入交易环节，但是毒品没有实现交付的，应当与前一种情况区别量刑；对于还没有商定毒品交易的种类、数量、价格的，只是准备去或者在特情布控下的交易，由于没有对社会管理秩序造成危害，而且也不存在毒品流入社会，危害公众健康的可能，应当认定为未遂。

（二）贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准。

贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，应以行为人是否实际交付毒品为标准，并结合贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来考量。具体而言，行为人已经实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为已经真正的、实质的完成，是贩卖毒品罪的既遂；行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的，表明贩卖毒品行为并未在真正的、实质意义上完成，是贩卖毒品罪的未遂。

案例：被告人李小风于2013年3月至4月间，先后两次在北京昌平区和顺义区，向梁绪明贩卖甲基苯丙胺10克和19克；于1013年5月29日，携带39．79克甲基苯丙胺再次来顺义区龙府花园附近，准备与梁绪交易时被民警抓获。

北京顺义区人民法院认为：被告人李小风贩卖毒品数量达50克以上，构成贩卖毒品罪，李小风所实施的部分犯罪系未遂，其系累犯，判处其有期徒刑14年。

该案显然是对被告人在1013年5月29日未交付的39．79克毒品以未遂认定。

只有毒品实际上发生了转移，才满足了犯罪构成要件，并且对社会管理秩序构成侵害，对公众的健康构成了威胁。交易完成证明了毒品的买卖环节的完成与毒品对公众健康威胁的产生。

这种标准较为清晰，具有较强的可操作性，能对司法实践提供有益的指导；另外，也是基于贩卖毒品罪本身的性质和具体行为方式以及我国刑法关于故意犯罪停止形态的有关规定所得出的结论。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。