案例回放1

2011年2月，张某入职某公司，月工资标准为2500元，公司实行电子打卡记录考勤。2012年10月，张某怀孕，2013年2月3日，张某口头向公司领导要求休事假，在领导未同意的情况下，张某一直没来上班。公司人力资源部与张某联系，张某表示自己不舒服，不想回公司上班了，并口头提出辞职。

员工口头提出离职该如何处理?

《劳动合同法》第三十七条对员工提出离职的形式做了规定，应以书面形式。而当员工口头提出离职时公司该如何处理呢?

实践中，很多员工都是通过口头方式完成离职，但是用人单位一定要及时作出处理，如果口头提出离职，一是可以要求员工及时补上书面离职申请及手续;二是可以对口头离职的内容进行确认，比如通过录音的形式。因为用人单位作为用工管理方，对离职的举证责任更大，一定要对员工口头提出离职及时作出处理。

如何对离职事实进行确认?

就本案例而言，因为职工系怀孕女职工，现其主动提出离职，对于公司来说，因系员工主动提出离职，所以用人单位无需支付经济补偿金。用人单位不要陷入对法规的僵硬理解，一定要员工提出书面的离职申请或者由他人办理离职手续。公司可以在电话通话中对其主动提出离职的事实予以确认，同时还需要注意在通话中明确公司的名称及沟通人员的姓名、员工的姓名、员工提出解除劳动合同的时间、公司同意员工的解除决定、双方解除劳动关系的时间等等。如果担心录音证据的效力问题，也可以采取电话录音并以公证的形式对录音进行取证，这样，录音的效力会更大。

可否按旷工处理?

虽然张某系怀孕女职工，但是按照《劳动合同法》第39条的规定，张某如果严重违反公司的规章制度，也可以解除双方之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。因为张某的考勤系电子打卡，其效力比较低，所以，公司可以先向张某发送返岗通知，告知张某限期返回公司上班，在返岗通知送达张某后，规定时间内张某未返岗，则可以按照旷工进行处理，达到解除劳动关系情形的，发送解除劳动关系通知，则双方之间的劳动关系解除。

假设张某要求出具离职证明，公司是否能以其未办理工作交接而不出具离职证明?

根据《劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系解除时，用人单位应该为员工出具离职证明。同时，《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。该条仅涉及办理工作交接与支付经济补偿时间的关系，但是并未说员工不办理工作交接，公司可以不出具离职证明。

综合上述两款规定，开具离职证明与办理工作交接无必然的联系，劳动关系解除时，公司就应为员工开具离职证明，而不能以未办理完工作交接作为抗辩的法定理由。

除此之外，《劳动合同法》第八十九条还规定了相应的违法责任，用人单位违反本规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案例中，虽然张某未办理工作交接，但是按照法律的规定，公司仍需在双方劳动关系解除时为张某开具离职证明。

当然，如果员工拒不办理工作交接，公司可在开具离职证明后，申请劳动仲裁要求员工按约定办理工作交接。

案例回放2

吴某2002年2月入职某电影公司，负责值夜班工作。双方签订的最后一份劳动合同期限为：2008年1月1日至2012年12月31日。

2012年1月，吴某要求公司加薪，公司未同意。2012年4月，由于双方对劳动合同的相关条件争议较大，吴某拒绝继续为公司提供劳动。2012年5月14日，双方办理离职交接，吴某从电影公司领取生活补贴13000元。2012年6月，吴某提起劳动仲裁，要求确认某电影公司违法解除劳动合同并要求支付赔偿金8万元。

仲裁委认为，根据现有证据难以查明电影公司是否属于违法解除劳动合同，也无法证明本案是吴某自行离职。但是，在双方劳动关系解除后，吴某已经领取了电影公司支付的生活补贴费，应视为双方已经对解除劳动合同和经济补偿达成了一致意见，吴某要求确认公司违法解除并要求公司支付赔偿金缺乏法律依据，不予支持。吴某不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为，吴某主张电影公司违法解除劳动关系但并未提供证据予以证明，电影公司主张吴某是由于要求加薪未遂而自行离职也未提供证据予以证明，因此法院对双方主张均不予采纳。但是，考虑到吴某已离职的事实，最终认定由电影公司先提出并与吴某协商一致解除劳动关系。因此，一审判决电影公司应向吴某支付经济补偿，对已经支付的部分予以扣除，而吴某主张电影公司违法解除以及支付赔偿金的诉求缺乏法律依据，依法予以驳回。

一审判决后，吴某和电影公司均不服提出上诉。二审维持原判。

本案的争议焦点是电影公司是否属于违法解除?在劳动合同解除的原因无法查明时责任应如何分担?

实践中，对普通的劳动争议案件，无论是劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，还是用人单位根据该法第三十九条、第四十条、第四十一条解除劳动合同，或者用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，一般都能够查明解除的原因及双方当事人的责任分担。但是，极少数案件确实由于证据材料不足或者案情相对复杂而难以查明劳动合同解除的真正原因。在这种情形下，裁判部门从保护劳动者的利益角度出发，可能认定为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，由用人单位向劳动者支付经济补偿。

在本案中，吴某提出电影公司违法解除劳动合同，但并未提供任何证据予以证明。电影公司主张吴某是由于要求加薪未遂而自动离职，也未提供相应的证据。因此，裁判部门对双方的主张都未予采纳。但是，出于对劳动者利益的保护，法院最终认定是由公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，并判决公司应依法向吴某支付经济补偿。

【风险提示及预防】

劳动者离职原因无法查明时，用人单位可能担责

实践中，如果双方当事人都无法证明劳动合同解除是否合法，而裁判部门根据现有证据材料也无法查明案件真实情况时，有可能从侧重保护劳动者权益的角度出发，做出有利于劳动者的裁判结果，即认定是由用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同，并要求用人单位依法支付经济补偿。因此，建议用人单位在劳动合同解除时明确解除的具体原因。

用人单位应建立并执行规范的规章制度，降低劳动法律风险

实践中，多数劳动争议的发生往往是源于用人单位未建立或执行规范的规章制度。比如吴某由于要求加薪未遂而拒绝提供劳动，此时如公司已建立并执行规范的规章制度，完全可以按照旷工来处理，如旷工天数达到严重违纪的程度，公司完全可以依法解除劳动合同并不予支付经济补偿;并且，双方在办理离职交接时，相关文件也应清晰注明离职原因及相关费用是否已结清、是否还存在未决纠纷等，这样也可以有效避免劳动法律纠纷的产生。但遗憾的是，电影公司并未建立或执行规范的规章制度，导致在该案件中处于非常被动的地位。

因此，建议用人单位尽快建立并执行规范的规章制度，降低劳动法律风险。