从前述股东代表诉讼制度的概念中，我们可知股东欲提起代表诉讼必须是在公司怠于行使诉权的前提下，换言之，股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可迳行代表公司提起诉讼，其还应首先征求公司的意见，即公司是否对该侵害行为提起诉讼。对此，美国主要采用竭尽公司内部救济原则，即原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉权请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。该原则的主要作用在于，可向公司提供由公司亲自出面提起诉讼的机会，因为公司毕竟是真正原告。若在股东的请求下，公司机关能公正、合理的解决问题或不法行为人如董事、监事、经理等纠正其错误，也就无必要浪费人力、物力再提起代表诉讼了。

最高院《征求意见稿》第45条建议规定，股东提起代表诉讼时，应当提供证据证明相关事实，其中之一就是原告股东已于2个月前请求公司提起诉讼，但公司未起诉的。实际上，这就是对股东代表诉讼前置程序的规定。但公司机关通常包括股东大会、董事会和监事会，原告股东到底向哪个机关提出请求最为妥当呢，《征求意见稿》未作规定。笔者认为：(1)设有监事会的公司中，股东应首先向监事会提出申请。我国公司法规定监事会具有监督权，监事会是公司法定监督机构，而我们所要构建的股东代表诉讼制度就是股东行使监督权的一种诉讼制度，故股东提请其决定是否提起股东代表诉讼便理所当然了。因此，我国公司法应当加强监事会职能的立法完善，增加规定监事会对于原告股东提起股东代表诉讼的审查职能。(2)公司未设立监事会或者原告股东证明监事会已丧失公正、独立性时，原告股东可向董事会提起请求。虽然我国公司法规定董事会仅作为权力机关的执行机关，但提高其地位，扩大其权利，确立其核心地位，应是我国公司法走向现代化的重要方面。故董事会对致害人违法、不适行为之监督应是其职权内的事情;⑼(3)若董事会、监事会都丧失公正性时，原告股东可向股东会提出请求，因为股东会是公司的最高权力机关，自然有权决定股东提出的代表诉讼请求。当然，前置程序的规定也非绝对，若控股股东或控制公司的董事、监事、经理等高管人员是侵权人或与侵权人有直接利害关系，公司机关已无法真实表达公司自己的意思，在此情况下，应允许股东迳行向法院提起诉讼。

原告股东向有关公司机关提出请求后，须等待多长时间才可提起代表诉讼呢?美国《模范商事法》第7.42条明确规定：除非股东被提前通知请求被拒绝，或者股东自其请求之日起等待90天会给公司造成不可弥补的损失，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。《日本商法典》第267条也规定：自6个月以前持续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。公司自前项请求之日起30天以内，不提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。因经过前项期间，使公司有不能恢复损害之虞时，虽然有前项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项诉讼。我国台湾《公司法》在时间上仿效了日本的做法(也规定为30日)，不同之处是没有考虑例外情况。结合上述立法例，笔者认为：(1)从缩短股东代表诉讼的诉前准备时间，降低诉讼成本的角度考虑，最高院《征求意见稿》建议规定的2个月期限可供我国立法参考;(2)我国立法应借鉴日本的例外规定，股东自其向公司机关提出请求之日起等待法定期限届满有给公司造成不可恢复损失之虞时，可迳行提起代表诉讼，如《征求意见稿》第45条规定的相关情形(有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的)发生时。

一、公司监事会是什么机构

监事会是对公司的业务活动进行监督和检查的法定必设和常设机构。监事会的监事由股东大会选举产生，代表股东大会执行监督职能。监事会作为股份公司的内部监督机构，其主要职权是：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照《公司法》第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）列席董事会会议，对所以议事项提出质询和建议；

（八）发现公司经营情况；

（九）公司章程规定的其他职权。

上市公司的监事会还可以对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。