被告人：方斯海，男，42岁，福建省大田县人，系大田县建设乡大同村农民。1992年9月19日被逮捕。

1992年9月8日上午8时许，被告人方斯海挑着米糕，与其妻及同村的村民方国强一起，前往建设乡赶墟，途中遇到其侄儿方五四（21岁）。方五四平日有偷摸行为，多次受到方斯海的管教，因而对方斯海有积怨，近日又得知其弟因偷砍他人毛竹，受到方斯海的当众指责，心中更加不满。方五四此时见到方斯海，即责问说：“你今天讲我什么？”方斯海说：“我哪里讲你什么？”方五四又说：“我今天要打死你。”他随即抓住方斯海的衣服，用拳打方斯海的胸部，用脚踢方斯海的腿部，并将方斯海推倒在路旁距地面约3.5米深的地瓜地里。方斯海爬起来往回跑，方五四拿起方斯海丢下的扁担在后面紧追，追了约100米，追上方斯海，即用扁担打中方斯海的腰部。方斯海没有还手，继续往前跑。方五四穷追不舍，至大桥头时，手中的扁担被群众夺下，又操起路旁的一把锄头追打方斯海，方斯海见状也拿起路边的一把劈刀准备抵挡，后来双方手中的工具均被群众夺走。方五四仍不罢休，又跑进凉亭从卖猪肉的摊上拿了一把屠刀追杀方斯海。方斯海越过凉亭下的小溪，方五四追至溪边，将屠刀朝方斯海掷去，没有击中，刀在方斯海身后约30公分处落地。方斯海返身捡起屠刀，见方五四又追赶过来，就说：“你真的要过来？”话音未落，方五四即迎面扑来夺刀。方斯海怕刀被夺去，右手握着刀，左手护住右手腕，高举着屠刀。双方在争夺中，屠刀劈中方五四的左颈部，顿时大量出血。方五四受伤松手，方斯海继续往前跑。方五四继续追赶，约追出9米远处倒地，被群众送往乡卫生院抢救无效死亡。

「审判」

大田县人民检察院以方斯海犯故意伤害（致死）罪向大田县人民法院提起公诉。大田县人民法院经过公开审理认为，被告人方斯海为了使自己的人身权利免受不法侵害，对正在实施不法侵害的方五四采取必要的防卫行为，其防卫行为与方五四所实施的侵害行为是相适应的，属于正当防卫，依法不负刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十七条第一款的规定，并经审判委员会讨论决定，于1992年12月24日判决如下：宣告被告人方斯海无罪。

宣判后，大田县人民检察院认为方斯海的行为不属于正当防卫，而是属于防卫过当，原判决在适用法律上有错误，向福建省三明市中级人民法院提出抗诉。其抗诉的理由是：防卫行为是否超过必要限度，应从三个方面考察：

（1）能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；

（2）为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；

（3）对于没有明显立即危及人身安全的不法侵害行为，不允许采取重伤、杀害的手段去防卫。本案被告人方斯海虽然受到方五四的不法侵害，但从当时的现场情况看，他完全可以跑到相距10米处的围观群众中躲避，并非没有其他退路。方五四徒手向方斯海夺刀时，并没有立即危及持刀在手的方斯海的人身安全，而方斯海却将方五四劈死，其防卫行为显然超过了必要限度，造成了不应有的危害，属于防卫过当，构成故意伤害（致死）罪。

三明市中级人民法院经过二审审理认为，被告人方斯海在被方五四殴打追杀的整个过程中，始终处于防卫地位。方五四接连持械袭击方斯海，方斯海捡起屠刀并警告方五四时，方五四扑上前夺刀，使方斯海处在如刀被夺去自己就会被杀死的状态。在这种情况下，方斯海举刀杀死方五四，是面对危及生命安全的不法侵害所采取的防卫行为，没有超过必要限度，属于正当防卫，不负刑事责任。原判适用法律正确，抗诉的理由不能成立。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1993年3月19日作出裁定：驳回抗诉，维持原判。

「评析」

被告人方斯海的行为是正当防卫还是防卫过当，涉及罪与非罪问题，必须根据案件事实，依照法律规定，深入分析，准确认定。我们认为，方斯海的行为属于正当防卫而不是防卫过当。

一、方斯海的行为属于正当防卫正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的必要的防卫行为。本案被告人方斯海的侄子方五四，因怀恨方斯海平日对他们兄弟的偷摸行为进行管教，拦路对方斯海拳打脚踢，并将方斯海推倒在距路面3.5米深的地里。当方斯海逃跑的时候，方五四又接二连三地操起扁担、锄头、屠刀追打和追杀方斯海；未追上就掷屠刀，掷不着又扑上去夺刀行凶，欲置方斯海于死地。在这种情况下，方斯海为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，在方五四向他夺刀时劈了方五四一刀，其行为完全符合正当防卫的条件，应当认定为正当防卫。

二、方斯海的行为并非防卫过当防卫过当，是指防卫人在实施防卫行为时，超过了必要限度，给不法侵害人造成不应有的危害。防卫行为的必要限度，是有效地制止不法侵害所必要的限度。认定防卫行为是否超过了必要限度，应当根据不法侵害的手段、强度和防卫行为所保护的权益性质等因素，综合全部案情进行考察。一般说来，能用较缓和的手段或较小的强度足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的手段或较大的强度去防卫。如果较缓和的手段或较小的强度不足以制止不法侵害，则可以采取激烈的防卫手段或较大的防卫强度。为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有明显立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许采取重伤、杀害的手段去防卫。

从本案的具体情况看，方斯海对于方五四的不法侵害，开始采取逃跑的办法躲避，后来又顺手拿起劈刀准备抵挡，但这些办法都行不通，一再遭到方五四的追打、追杀。群众夺下方五四的扁担，方五四就操起锄头；群众夺下方五四的锄头，方五四就操起屠刀。当方斯海捡起方五四掷过来的屠刀警告方五四时，方五四仍继续向他扑来夺刀行凶。此时方斯海的人身安全受到严重威胁，如果刀被方五四夺去，自己就有被杀死的危险。正是在这种情势危急的情况下，方斯海才劈了方五四一刀。而且在方五四被劈松手后，方斯海就停止了防卫行为，继续逃走，并未再加害方五四。由此可见，方斯海所采取的防卫手段、强度和保护的权益，与方五四不法侵害的手段、强度和可能造成的危害后果，是基本相适应的，没有超过正当防卫的必要限度。

应当指出，正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段。同时，正当防卫又是公民的一项社会义务和道德义务，对某些负有特定职责的人员来说甚至是法律义务。因此，法律并不要求公民只能在不得已即没有其他办法避免不法侵害的情况下，才允许实行正当防卫。这是正当防卫与紧急避险的重要区别之一。那种认为方斯海在遭到方五四的侵害时，应当到人群中去躲避，不应实行正当防卫的观点是站不住脚的。还应指出，不法侵害往往是突然袭击，防卫人在遭到不法侵害时，精神极度紧张，情况十分危急，仓促之间很难考虑选择一种完全恰当的防卫手段和强度，也难以预料防卫所造成的后果。因此，对防卫人的防卫行为不宜苛求，对本案方斯海的行为也应如此看待。

一、二审法院认定被告人方斯海的行为属于正当防卫，宣告其无罪，是正确的