首要分子的组织、策划、指挥作用只是其行为的表现方式,据此并不能必然地得出首要分子需要承担最严重的刑事责任的结论,如果将组织、策划、指挥等行为视为首要分子行为的本质,那么就完全遮蔽了首要分子行为的本质。对首要分子的行为性质进行深层分析才是解决首要分子刑事责任的正确路径。

(一)首要分子的行为表现

关于共同犯罪人的分类,刑法理论上一般把分工分类法和作用分类法相提并论。按照分工分类法,共同犯罪人可以分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯;而根据作用分类法,共同犯罪人则可以分为主犯、从犯、胁从犯。我国刑法典关于共同犯罪人的分类方法采取的是分工分类法和作用分类法相结合的方法,即分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据不同的分类方法,首要分子具有不同的身份。根据分工分类法首要分子属于组织犯,而根据作用分类法首要分子属于主犯。本文对于首要分子的行为性质问题,拟从分工分类法的角度进行分析,因为分工分类法是根据共同犯罪人的行为性质所进行的分类,而作用分类法是根据共同犯罪人的作用所进行的分类,因此分工分类法的分类标准和文中所要论及的首要分子的行为性质具有一致性。根据分工分类法,首要分子属于组织犯的范畴,首要分子的行为属于广义的组织行为,既然是组织行为,那么就有别于实行行为。但是,组织、策划、指挥等行为是首要分子行为的表现方式,是一种广义的组织行为。首要分子的行为表现既可以表现为实施其中一种行为,也可能是实施其中几种行为;既可能表现为一种幕后的组织行为,也可能表现为现场的组织行为、指挥行为。

值得一提的是,当首要分子实行的是现场的组织行为时,首要分子的行为可能表现为组织行为与实行行为的竞合,此时首要分子的行为性质并非是一种纯粹的组织、策划、指挥作用,但是我们也不能认为首要分子的行为既是组织行为又是实行行为、既是组织犯又是实行犯。组织犯与实行犯、帮助犯、教唆犯竞合时,一般一律应当按高度行为吸收低度行为的原则,组织行为吸收实行行为、教唆行为和帮助行为,认定其为组织犯,以主犯论处。因此,广义的组织行为是首要分子的行为表现,这种广义的组织行为包括组织、策划、指挥行为,位于实行行为的背后,属于幕后行为。

另外,从现代各国刑事立法来看,除立法将组织行为本身规定为犯罪实行行为外,组织、策划、指挥行为是不能纳入实行行为范畴的。当刑法对于严重犯罪的组织行为实行行为化时,此时首要分子的组织行为就具有双重性质,即组织行为性和实行行为性。但是此处的组织行为性和实行行为性不是行为的竞合,而是一种行为具有两种性质,但组织行为性是其基本性质,实行行为性是首要分子的组织行为的法定化性质,首要分子的行为表现仍然是组织行为。如1997年《刑法》第103条分裂国家罪、煽动分裂国家罪,第120条组织、领导、参加恐怖组织罪等。

(二)首要分子的行为本质

刑法所规范的行为事实,最基本的情况是由一个行为人所为,此种情形的规范适用判断,乃是一种单纯构成要件适用的问题。如果一个行为事实的发生,并非仅由一个行为人所为,而是由数人共同的作用所形成时,就会产生刑法的参与问题。由于参与问题是由数人共同作用于一行为事实,在刑法评价结构的判断上,除须检视该行为的可罚性形成关系之外,更须先理解行为人如何作用于一行为的结构关系,进而判断出该行为人的角色,以及其对于行为所应承担的刑事责任。当首要分子出现在犯罪集团或者聚众犯罪之中时,首要分子需要对集团所犯的全部罪行负责或者在聚众犯罪中承担量刑档次最重的刑罚。首要分子承担严重的刑事责任背后,需要我们对其可罚性进行分析。根据现行刑法中的责任原则无行为则无责任,首要分子的行为本质是其承担刑事责任的根基。

首要分子可以分为犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子,首要分子的行为都表现为组织、策划、指挥作用,这种作用在具体的犯罪事实中都是支配力的表现。首要分子的行为对犯罪事实的支配性也正是其没有实施实行行为而承担主犯的刑事责任的原因。在德国,犯罪事实支配的概念,并非一开始即用于诠释参与形态之问题,而是用于作为犯罪行为可罚性之判断方法上。首先将犯罪事实支配一词导入刑法基本概念中者,应回溯至1915年德国刑法学者黑格尔。他虽将犯罪事实支配视为犯罪主体的要素,但他仅将之作为刑法上的责任前提,而非将此一概念用于界定正犯与共犯的参与形态。可见,犯罪事实支配的提出就是为行为人承担刑事责任提供根据,首要分子承担严重刑事责任的背后也正是其行为本质的表现,即对犯罪事实的支配力。犯罪集团首要分子和聚众犯罪首要分子又通过不同的表现方式来实现对犯罪事实的支配。

犯罪集团是为了长期犯罪而成立的,这就要求犯罪集团内部必须制定所有成员普遍遵循的、既定的制约机制。正是在这种内部机制的制约下,集团成员结成了相对稳定的内部组织关系,形成了犯罪目的明确、犯罪持续时间长、成员稳定、组织严密、纪律森严、变换有序的犯罪集团。在犯罪集团中,集团成员的行为要受犯罪集团首要分子行为的支配。首要分子通过集团的内部组织结构来控制、支配集团成员的行为,进而对集团成员的危害行为进行支配,实现对犯罪事实的支配。犯罪集团首要分子对犯罪集团成员具有很强的支配力,从而对犯罪事实的发展过程也具有相当强的支配力,这种支配力正是犯罪集团首要分子要对集团所犯的全部罪行负责的原因。

聚众犯罪一般具有临时性、纠合性、松散性、偶然性等特点,首要分子和其他参与人不以长期实施某种犯罪为目的。聚众犯罪没有固定的组织结构,成员之间联系不紧密,犯罪成员也不固定,往往是在首要分子的组织、策划、指挥作用下一哄而起实施犯罪,首要分子对聚众犯罪的其他参与者的作用也是临时的、偶然的、一次性的。首要分子的支配力表现为在特定的聚众犯罪中,首要分子对犯罪参与者的行为进行支配,从而达到对犯罪事实的支配。尽管在个别情况下,首要分子对聚众犯罪的参与者的行为可能表现出较强的支配力,但是一般情况下聚众犯罪首要分子对聚众犯罪的参与者的支配力较弱。不同于犯罪集团首要分子的是,在特定聚众犯罪之后,聚众犯罪首要分子的身份就不再存在,首要分子对聚众犯罪的参与者的支配力也就不再存在。这种支配力正是聚众犯罪首要分子承担刑事责任的原则不同于犯罪集团首要分子的原因,也正是首要分子在聚众犯罪中承担较为严重的刑事责任的原因。