三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制

为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值，《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。

第一，明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力，为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。

第二，明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格，但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定，只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时，劳动法律关系才能成立，派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用，因此，派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系，用工行为发生之前，劳动法律关系并未成立。

第三，《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利，以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制，但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系，实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。

第四，明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准；提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金；提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者，但从本规定来看，《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务，因此，《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系，而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系（特殊的劳动法律关系）。

第五，明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定，加强劳动者权益的保护。

四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性

劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式，劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同；派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议；劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务，派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系，派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系，劳动者与用工单位是用工法律关系（特殊的劳动法律关系），如果将劳务派遣三个环节分开考量，则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式，三个环节是紧密联系不可分割的整体，少了其中任何一个环节，劳务派遣用工无法实现，[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此，在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时，必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析，派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务，派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系，与传统劳动关系理论相符。因此，只要将劳务派遣三个环节整体考量，《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

五、结束语

在劳动合同法实施之前，按传统劳动关系理论，劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑，其本质上与一般劳动用工方式相同，劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现，为充分实现劳务派遣的现实价值，劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时，对劳务派遣的规制进行了专门的设计，只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量，《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

参考文献：

[1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社，2004.

[2]秦国荣:法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》，2008（3）.

[3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004（4）.

[4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007（8）.

[5]曹燕:从自由到自由：劳动法的理论缘起与制度变迁[J]。《河北法学》2007（10）.

[6]李国光:劳动合同法理解与适用[M].人民法院出版社，2007。