注册制下商标权的取得以登记注册为形式要件，商业标识只有在主管机关登记后方可产生商标专用权，包括权利人独占使用的积极权利和禁止他人非法使用的消极权利。未注册商标作为未经行政机关审查并登记公告，而直接投入市场使用的商标并未为注册制说排斥，其较之注册商标仅为形式要件的缺失，在很多情况下，未注册商标在实际使用上较注册商标使用义务之履行更为实质。

在现实生活中，要合理有效规范未注册商标的使用，有必要明确注意义务的基本类型。从知识产权法定权利的角度看，注意义务限于法定的注意义务。从立法论的角度看，这些法定的注意义务主要体现在我国商标法第十条和第五十六条，这是从反面角度进行的规定。笔者研究的角度主要限于注册商标和未注册商标之间冲突的情形，且鉴于商标权是一个变动而非静止不变的权利，对未注册商标使用之注意义务，笔者拟从其存续期间进行分类，认为主要包含标识使用禁用义务、标识选用检索义务和标识继续使用区分义务。

标识使用禁用义务

在法律保留中，基于公共政策的考量，有些标识法律是禁止作为商标使用的。我国商标法第十条就对八种有违国家利益和公众利益的标志明令禁止作为商标使用。很显然，对这些有违社会公共利益的情形，非但不可注册为商标独占，亦不可对其有损于公共利益的使用。对这些标志不能作为未注册商标进行使用，理由至为明显。

法律禁止作为商标使用的标识，有损社会公共利益和他人合法权益（主要是与他人对该标识享有其他诸如著作权等）的标识不能作为未注册商标使用。在该情形下，对使用法律禁止作为商标使用的标识的未注册商标使用人，由于其违反法律的强制性规定，明显存在主观上的过错，损害了社会公共利益，理应受到公权力的制裁，应责令其停止使用违法标识，苛以强制性行政处罚，这主要是从行政管理的角度进行规制。

标识选用检索义务

在选用未注册商业标识时，对法律禁止作为商标使用的不能作为商业标识使用，以免损害国家和社会公共利益。对可能损害他人注册专用权及其他合法权益的标识同样不能选作自己的标识进行使用，以免损害他人合法权益。为避免损害他人合法权益，尤其是注册商标权利人权益，未注册商标使用人在选用标识时必须履行必要的注意义务，尽合理审慎之注意，进行充分的检索，避免与他人注册商标发生冲突。当然，检索的范围和幅度是一个颇具弹性的范畴，在检索义务上不宜把握过严，也不可失之宽泛。把握的原则是，对使用频率越高，市场知名度越高的注册商标，未注册商标使用人的避让义务就应该越高，注意义务亦较之其他普通商标更高。对与该注册商标相似的标识不可选为未注册标识进行使用，在此种情形下，未注册商标使用人应该尽到善良诚信的避让义务，消除搭便车的嫌疑，避免容易引起消费者混淆、误认或者联想的可能。对普通注册商标，只要未注册商标使用人进行适当的检索，履行必要的注意义务，不与他人注册商标发生音、形、意方面的恶意模仿，即已履行必要的注意义务。

在该情形下，只要未注册商标使用人有证据证明其履行了必要的检索义务，尽到了合理的注意，即可认定其履行了必要的注意义务。在判定商标侵权构成时，由于商标权属绝对权的范畴，对商标权的保护法律采取的是物权保护式的方法，在侵权行为构成要件上不以侵权人主观上存在明显过错为必要，只要对权利人权益产生不利后果的，权利人均可要求停止侵权。未注册商标使用人虽然履行了必要的检索义务和善意注意义务，但是囿于自身专业水平、物质技术条件等诸多因素的制约，仍然会存在与注册商标发生冲突，在法律上认定构成侵权的可能。如果未注册商标的使用与他人注册商标发生冲突，未注册商标有使用避让义务，注册商标所有人仍可以要求其停止使用。当然，在商标侵权行政处理和诉讼中，即使认定构成侵权，也不能判令未注册使用人承担损害赔偿责任，而只能限于停止使用。毕竟不能苛求其在选用商业标识时能够预见可能存在的所有侵权情形，且商标侵权的判定是一个专业化很强的领域，何况是否构成侵权在很多情形下界限并不十分明显。因此，只要使用人尽到了必要的注意义务，就可认定其不存在主观上过错。根据无过错即无损害赔偿责任的基本原则，不应判令其承担过多的责任。

标识继续使用区分义务

在未注册商标使用人履行必要的注意义务后，未注册商标使用人虽可避免与他人已经注册的商标发生冲突。但是在注册制下，法律对未注册商标的保护极为有限，商标行政主管机关对他人的商标申请检索的范围并不包括未注册商标，这就导致了实践中经常出现的对在先未注册商标保护问题的争论。司法实践中，对这类案件的处理绝大多数以登记注册的商标为保护的对象，判令在先使用的未注册商标停止使用，并赔偿经济损失。这种简单化处理源于商标法仅保护注册商标专用权，对普通未注册商标并没有提供法律上的保护，也未为未注册商标留下存在的空间。商标法在普通商标的保护上以防止发生混淆为理论根基，注册商标标识之间的相似程度仅仅是混淆判定中考量的重要因素，现实世界中也存在很多仅仅存在细微差别的标识共存于相同或类似商品（服务）上的实例。简言之，只要不存在现实混淆的可能，即使存在抽象的可能，也不妨碍商标之间的并行使用。由于商标的动态性和市场的融合性，不可避免的是，相同或者类似商标的使用在商标显著性越高，市场知名度越高，市场越交叉的情形下，最初的抽象可能会变成现实。在此，我们显然无法要求登记注册的商标权人履行其他额外的义务来消除这种可能，但从保护在先未注册商标使用人的合法权益和投入角度，亦不宜强令其停止使用，在未注册商标使用人对其使用行为没有过错时，显然更不应责令其承担赔偿责任。从利益衡平的角度看，此时要合理平衡双方的权益，未注册商标使用人须做出适当的让步，履行必要的注意义务，避免防止发生混淆和误认。具体而言，未注册商标使用人应该尽善意之注意义务，在商标使用过程中，发现其他可能发生混淆、误认的情形或者注册商标使用人通知后，对其使用的未注册商标附加其他区别性说明或者标记，以与他人注册商标相区分。

笔者以为，在先未注册商标使用人在他人进行注册后，未注册商标的使用范围不能扩大，只能在原有范围内善意使用。如违反此义务，注册商标所有人有权要求改正。如果未注册商标使用人在他人注册后存在明显恶意进行使用，注册商标所有人有求要求停止使用。另外，如果未注册商标使用必要的区分和说明仍无法避免与注册商标发生混淆、误认的可能，注册商标专用权人也可要求其停止使用，但应该给未注册商标使用人合理的经济补偿。（知识产权报魏大海）