行政行为中作为和不作为的划分-法师兄

行政行为中作为和不作为的划分

来源：法律编辑整理时间： 2023-06-06 14:13:15 179 人看过

行政行为可以分为：作为、不作为。

作为是行政机关积极采取某种行动的行为，不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。

对于作为和不作为的划分，理论界存在争论。由于法律在规定行政机关职责的时候，一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。如果行政相对人请求行政机关履行法定职责，而行政机关认为法定条件未满足，行政机关就可以拒绝履行。比如，行政相对人请求许可，行政机关认为相对人不够发放许可的条件，以口头或者书面形式拒绝颁发许可证。针对此行为，有人认为是不作为，而有人认为是作为，即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的不作为义务内容。

从司法解释第39条的规定和第27条第2项关于原告负举证责任的规定来看，目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。因为，如果行政机关在接到行政相对人申请之后，对行政相对人作出拒绝的决定，而行政相对人想就此提起诉讼的，那么，行政相对人就必须在接到此决定以后的3个月内或者单行法律法规规定的其他期限内起诉，而不能适用司法解释第39条的规定。而且，在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在，就无需另外证明提出申请的事实。

可见，从行政机关行动的方式和内容上看，不作为可能包括两种：

行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；

行政机关在形式上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是行政机关不为某种行动的意思表示，即向行政相对人表达不为的意思。

然而，基于对当前司法解释的观察，应该理解不作为就是第一种情况。

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