一、最高法答复

2009年10月19日，最高法针对宁夏高院的个案请示，作出《关于上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案请示的答复》［（2009）民二他字第24号］，其中载明：根据你院来函所述事实，请示问题实质为证券公司违规挪用的客户证券资产被追回后，客户在证券公司破产程序中能否对该部分资产行使取回权。对于这一问题，在2007年11月20日召开的全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会已经明确了相关处理原则：如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。综上，同意你院审判委员会的倾向性意见。

二、取回权

取回权是破产法上的一项特殊权利。其法理基础在于民法上的物的返还请求权，即权利人基于所有、占有物的事实以及其他的法律上的原因，请求无偿占有人返还原物，以恢复权利人对物的原始权利。我国《破产法》规定了两种取回权：

其一，一般取回权。《破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

其二，出卖人取回权。《破产法》第39条规定：人民法院受理破产申请时，出卖人已将出卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

三、证券公司破产时财产的处理

在证券公司破产案件中，由于证券公司的财产比较复杂，既有客户的交易结算资金和证券账户内资产，也有证券公司的自营证券资产，因此在处理时需要明确划分。我国对于证券资产实行的是直接持有制度，即上市交易证券以投资者自己的名义记录在中国证券登记结算公司的电子账簿系统中，证券公司不过是按照客户的指定对其受托管的证券进行交易，并不享有证券的所有权。我国《证券法》第139条第2款也规定，证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。因此，在一般客户证券资产与证券公司自有资产不发生混同的情况下，客户是可以行使取回权的。

四、违规挪用证券时的处理

实践中还经常存在客户资产被违规挪用的情况，由于客户之前的证券被违规挪用后购买的新证券并非是客户原来持有的资产，而是违规挪用的结果，甚至还存在违规买入的新证券发生了大量的升值，超出了原证券所能带来的收益，在这种情况下是否能够行使取回权以及取回权的范围问题，容易引起争议。

2007年11月20日，时任最高法民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话中指出，如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。由此可见，目前的权威观点仍然认为，在此种情况下取回权能否行使的关键依然在于关系是否清楚、资产是否与证券公司的资产形成混同。但与《破产法》规定的一般取回权与出卖人取回权不同，这里提出了一个代偿取回权的概念。