在专利无效程序中,如果请求人提供的对比文件的公开日介于本专利优先权日和申请日之间或者某份对比专利具有优先权,且其申请日在本专利申请日后,但优先权日在本专利之前的,应当具体核实争议的本专利或者对比专利的优先权,因为并非授权后的专利的优先权的认定成立都是正确的,这种成立只是一种推定,它取决于专利审查过程中,审查员的检索工作。
根据审查指南,在审查过程中,如果审查员检索到与申请主题密切相关的主题介于优先权日和申请日之间或者在优先权日至在后专利的申请日之间的他人申请,而公布在本专利申请日后的情形(可能构成抵触申请),则审查员负有优先权核实的义务,否则推定优先权成立。因工作效率的问题,审查员或许漏检上述文件,导致未能核实优先权,这为以后的无效程序埋下隐患。所以无效程序中,不能盲目相信专利的优先权日。
无效程序中优先权的核实应分别从技术层面(内容)和法律层面(形式)上进行。
在技术层面上,要判定是否为相同的主题。审查指南指出:“相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同,并不意味着文字记载或者叙述方式上完全一致。”具体对比方式是用在后申请的权利要求所限定的技术方案(所谓“主题”),与优先权文本进行全文(所谓“主题”包括权利要求书、说明书、附图中的所披露的技术特征)对比。无效程序中,如果优先权文本没有记载在后专利的技术方案中的一项权利要求的必要技术特征,而且普通技术人员也不能通过阅读优先权文本后通过常识推定未记载的必要技术特征是是构成优先权文本记载的技术方案的唯一手段,即普通技术人员认为可能存在其他技术特征的选择,而不仅仅限定在在后专利的权利要求中的该唯一技术特征时,这意味着在后专利所要保护的技术方案没有被优先权文本直接公开,也没有隐含其中,可以认为该权利要求不享有优先权。反而言之,在后申请中加入了新的技术特征,但这些随后加入的技术特征并不防碍对在先申请中已经记载的其他部分享有优先权,只要该技术特征并没有写入在后申请的权利要求中(所谓主题),如仅写入说明书中,则并不影响其优先权要求。
在法律层面上,还应当考虑:在后申请人是否享有巴黎公约给予的权利;在先申请是否在巴黎公约成员国或者被承认有优先权的国家所提出的申请;在先申请是否为正规国家申请,被给予申请日(不因其随后的法律状态如驳回、撤回等影响优先权);前后的申请人是否一致;优先权满足12个月的期限等等。
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