《国家赔偿法》自1995年1月1日施行以来，对保障公民、法人和其他组织的人身权、财产权发挥了重要作用，使遭受侵害的合法权益及时得到了有效的救济。但《国家赔偿法》毕竟是我国颁布的第一部有关国家赔偿的法律，其集行政赔偿和刑事赔偿、实体和程序于一体，且对于刑事赔偿的有关制度制定得较为原则，以致于执法部门在办理刑事赔偿案件时存在诸多的分歧，这不仅造成一些依法应予国家赔偿的案件得不到及时处理，受害人依法应享有的受偿权得不到有效落实，同时也严重损害了法律的严肃性。为此，笔者拟就分歧较大的证据不足案件的刑事赔偿问题作一初步探讨。

一、证据不足案件问题的提出

因为刑事拘留和逮捕与人的基本权利——人身自由有着密切的联系，也就使公民的人身自由权很容易受到错误拘留和错误逮捕的侵犯。而我国刑事诉讼法规定强制措施的目的是为了保证执法机关准确、及时地查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受追究，保护公民的人身权利和其他权利不受非法侵犯。所以刑事强制措施“先天”就存在两种相互冲突而又相互联系的法律价值——自由与效益。由于这两种价值本身的冲突性，这就意味着，一旦过于重视保护公民的人身自由权，就可能会降低刑事诉讼的效益；而一旦过于强调刑事诉讼的效益，就可能要以牺牲法律的自由价值为代价。因此，我国刑事拘留和逮捕的适用，必须严格遵循刑事诉讼法的有关规定，以保证既能充分发挥其打击犯罪，维护社会正常秩序和社会主义法制的积极作用，又能有效地防止因违法采取刑事拘留、逮捕措施而侵害公民的人身自由权。

我国现行的《国家赔偿法》是依据修改前的《刑事诉讼法》来对刑事赔偿问题加以规定的。《刑事诉讼法》修改后，在对刑事赔偿的标准，特别是对于因证据不足而作出不起诉决定或无罪判决且被羁押过的犯罪嫌疑人是否予以赔偿等问题上，存在着极大的分歧。案件因证据不足而撤案，决定不起诉或判决无罪，一般是指证明案件事实的证据不足，因而使案件在法律上无法认定而终止案件的侦查、起诉和审判。其中有的是因为完全没有犯罪事实，有的是因为证据不足（存疑案件的赔偿）而不能认定案件的犯罪事实。对于前者当然要进行刑事赔偿，对于后者是否应当进行刑事赔偿，则有很多模糊不清、争议较大的地方。

对于证据不充足而不能认定的刑事案件，是否应当给予国家赔偿，目前存在着两种观点。一种观点认为，证据不足案件属于有证据证明犯罪嫌疑人有罪；只是确认有罪的证据还不充分，不能说其没有犯罪事实或者没有犯罪重大嫌疑，不应给予刑事赔偿。另一种观点认为，疑罪从无，被不起诉人或被宣判无罪的人都是法律上没有罪的人。若已被羁押，有权取得赔偿。

侦查、公诉机关工作人员多主张理论上的第一种观点，即一律不赔，但最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》将“因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，检察机关作出撤销拘留决定、不批准逮捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、不起诉决定的”都列为刑事赔偿立案范围。它虽然没有明确表明对证据不足案件要一律予以刑事赔偿，但人民法院赔偿委员会在处理这类案件时一般都作出刑事赔偿决定，实际上是默认了理论上的第二种观点，即一律予以刑事赔偿。

二、证据不足在规范层面的内涵

侦查和检察机关在实施刑事强制措施时是否就应当掌握所有的定罪证据呢？理论上的第一种观点和实践部门认为不能这样理解。但是，笔者以为他们只看到了抽象平等意义上的证据要求——在实施行为时的义务要求上，把实施强制措施的国家机关与单个的被实施强制措施的个人平等对待。而事实上，代表国家公权力的国家机关是强势群体，单个的个人却属于绝对的弱势一方，法律如果不赋予强势一方更多的注意义务以使之不滥用其优势地位，弱势一方岂不是只能任其摆布，法律上的具体正义又如何能实现呢？

刑事诉讼虽然是一个渐进的过程，但国家机关作为强势一方是有能力控制整个过程的，即在实施拘留、逮捕之前，国家机关应当注意到证据是否能够达到法律的要求，对采取可能侵犯公民人身自由权的强制措施应当慎之又慎。在采取拘留、逮捕之后，国家机关更应当积极寻找达到法律要求的证据。更何况，法律提供给国家机关以便于案件侦破的方式很多，如果案件有疑点，从保护公民人身权的角度出发，国家机关就不应该采取拘留和逮捕这两种严重侵犯人身权的强制措施，而应采取其他既有利于案件侦破，又有利于保护公民人身权利的措施，如监视居住、取保候审等措施。所以，我们并不认为国家机关在实施拘留、逮捕的时候就要掌握所有的证据，但应当对国家机关实施拘留和逮捕在证据上采取比较高的要求。

我国法律对刑事诉讼证据的要求是，对主要的法律事实应有证据证明，而且该证据必须是查证属实的，不能是凭办案人员的想像而存在的“证据”。

三、证据不足案件刑事赔偿的归责原则与赔偿标准

我国国家赔偿法总则确立的国家赔偿归责原则是“违法”原则，有学者认为我国刑事赔偿中不仅仅是以执法机关的行为违法来归责，更严厉的是对错拘、错捕规定了无过错归责原则。本人却认为是针对国家赔偿法中的错误拘留和错误逮捕，我国规定的就是过错推定原则，而不是无过错归责原则。我国国家赔偿法对错误拘留和错误逮捕的赔偿只有一个客观要件，即只要是国家机关不能证明被拘留、逮捕的人有犯罪的行为或有犯罪重大嫌疑，只要不具备国家赔偿法规定的不赔的情形，国家机关就应当承担国家赔偿责任。但并没有规定只要国家机关拘留或逮捕公民就要承担国家赔偿责任，即虽然行为人主观上没有过错，但其行为侵犯了他人的合法权益就要承担赔偿责任，而这才是无过错原则的内涵。所谓的过错推定原则就是只要国家机关达不到上述证明标准，法律就推定国家机关有过错，这种过错仅仅是法律的一种推定，如果出现新的证据，这种推定是可以推翻的。

我国国家赔偿法的立法目的是为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。在此目的下，再平衡法律的自由和效益价值，结合我国的国情，我国关于错误拘留和错误逮捕的国家赔偿的归责原则还是应当以过错推定原则为唯一原则较为恰当。在这一原则下，国家机关这一强势群体在实施国家权力时就必须随时注意保护另一弱势群体的合法利益，不任意采取拘留和逮捕这两种严重限制人身自由权的强制措施，以免因证据不足被推定有过错而承担国家赔偿责任。

笔者认为，原则上对于因证据不足而撤案、不起诉和判决无罪而符合《国家赔偿法》有关规定的案件应当予以赔偿，但根据赔偿法的规定和司法实践的具体情况，下列证据不足的案件不应赔偿或只应赔偿部份：

1、不存在刑讯逼供、诬告陷害情况下，犯罪嫌疑人、被告人自己故意作虚伪供述导致证据不足的，不赔；

2、在公安司法机关依法办案中，被告人时供时翻，前后供述相差甚远，导致重要的定案证据无法确认和无法收集的，使犯罪事实无法查清而作出的撤案、不起诉的，根据国家赔偿法的免责规定，不赔；

3、公共犯罪嫌疑人之间供述不一致，其中对有的犯罪嫌疑人有一定证据证明有一定违法行为的，为体现罪刑相当原则，只赔部份；

4、批准、决定逮捕时确有一定证据证明有犯罪事实，后经审查起诉后，定罪证据不足的，不赔；

5、司法人员对疑难案件具体适用法律产生误认。如果该误认未把非罪当作罪而实施了刑事强制措施或司法人员没有因此而错判并且使犯罪嫌疑人承受了不应当承受的刑罚时，不予刑事赔偿。喻兰