李克杰

中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊，在今年的司法考试辅导班上授课时指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。此言一出，立即引起法律界的争论(9月22日《成都商报》)。

对此，中国刑法权威学者、北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。

那么，如何看待围绕变性手术性质而进行的这场争论呢?笔者认为，就目前法律环境来看，说做变性手术涉嫌故意伤害罪，似乎缺乏有足够说服力的依据。

首先，国家司法考试司法部指定教材

的说法，并不能作为支持者的理论依据。因为从理论上讲，一个国家再权威的法律教科书，只要没有明确其法律效力，那么其观点都只能属于“学理解释”范畴，不能作为判断一个行为是否构成犯罪的依据，更不能作为司法机关定罪量刑的依据。

罪刑法定是现代法治的重要原则，也是我国刑法的基本原则。而在法律上构成故意伤害罪必须同时具备四个基本要件，即主观上有伤害他人身体的故意，客观上实施了伤害他人身体具有社会危害性的行为，侵犯了刑法保护的人身权，行为人具有刑事责任能力。就做变性手术而言，是否涉嫌故意伤害罪关键要看两点:一是医生是否有伤害故意，二是变性手术是否具有社会危害性。

从现实来看，变性手术均由本人提出请求，是本人的真实意愿。多数情况下，要求变性者往往长期以来经受着现有性别的折磨，希望自己能够变成异性，以解除心理上的痛苦，享有做人的基本尊严。这

意味着，变性是为了追求生活的幸福，重树个人尊严，拥有正常人格。医生为其做变性手术也是为了满足变性者的幸福要求，还以健康的心态和正常人的生活权利。从这个意义上讲，做变性手术不仅没有伤害的故意，而且事实上也没有伤害任何人，不具有社会危害性。

在这里，有一个重要问题需要厘清，即变性者的自愿和许可是否有效。如果变性者的意愿在法律上不能被认为是“真实意思表示”的话，那么，医生做变性手术就可能涉嫌故意伤害罪。而目前医生在进行变性手术普遍忽视的就是这个环节的问题，换句话说，就是要求变性者的心理疾患是否达到了“不能辨别行为性质”的地步。因为按照我国法律规定，当一个人因为精神疾病而丧失辨别能力时作出的意思表示，在法律上是没有效力的。如同一个男子与花痴女子发生关系会构成强奸罪一样，一个医生给一个不能辨别自己行为的人做变性手术，显然涉嫌故意伤害罪。

在笔者看来，当变性者的心理疾患尚不影响其“意思表示”法律效力时，在其同意和许可的情况下，医生为其做变性手术，是不能构成故意伤害罪的。否则，这里还会遇到另一个尴尬问题。因为变性手术是在变性者的自愿、许可和积极配合下，与医生共同完成的一项行为，如果认定医生涉嫌故意伤害罪，那么变性者无疑是故意伤害罪的共犯，法律在追究医生故意伤害罪刑事责任的同时，是否也要同时追究变性者本人的故意伤害罪刑事责任呢?果真如此，一个人对自己犯故意伤害罪，在法律上是不是非常可笑?

需要指出的是，经变性者同意和许可的变性手术，并不涉嫌故意伤害罪，并不意味着任何时候都不涉嫌犯罪。正如阮齐林教授所言，应根据患者做变性手术时的目的而定。如果变性手术是当事人与医生共谋逃避罪责，则会涉嫌其他种类的犯罪。