原告：陈某

被告：某区劳动和社会保障局

第三人：余某

案由：工伤行政确认

一、基本案情

陈某系＊＊馄饨候餐饮有限责任公司（以下简称＊＊候公司）待岗职工。在待岗期间，其与＊＊国玉大酒店有限公司（以下简称＊＊酒店公司）签定书面劳动协议书，但未明确约定每日工作时间及工休时间，＊＊酒店公司亦未给陈某缴纳工伤保险费。2006年9月20日早，陈某自其住所骑一辆三轮车上班。6时5分，陈某在朝阳区北辰西路安翔北路东口发生交通事故受伤，经抢救无效死亡。后经北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队交通事故认定陈某为无责任。2006年11月24日，陈某之妻余某向被告朝阳区劳动保障局提出工伤认定申请。被告朝阳区劳动保障局于12月6日正式受理，同时依据《工伤保险条例》的规定，向用人单位＊＊酒店公司人员、余某等进行了调查核实，并向＊＊酒店公司送达了《工伤认定调查通知书》。2007年1月16日被告作出＊＊劳社工伤认（1050咖85586）号《工伤认定结论通知书》，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定陈某于2006年9月20日死亡，符合工伤认定范围，认定为工伤，并于2007年1月22日送达原告。后原告＊＊酒店公司向北京市劳动和社会保障局申请行政复议。北京市劳动和社会保障局于2007年4月26日作出京劳社复决字［2007］12号《行政复议决定书》，维持上述《工伤认定结论通知书》。

原告＊＊酒店公司诉称，原告单位停车场管理员陈某原是＊＊馄饨候餐饮有限责任公司员工，下岗后到该单位任临时工，其劳资、社保关系留由＊＊候公司继续管理。被告对陈某遇交通事故死亡认定为工伤系证据不足，事实错误。事故发生日是陈某休息日而非工作日，事故发生地也不在陈某上下班途中。故诉请法院撤销被告作出的＊＊劳社工伤认（1050。113085586）号《工伤认定结论通知书》。

被告某区劳动保障局辩称，陈某死亡当天是在工作日而非休息日，是在上班途中发生交通事故受伤经抢救无效死亡的，应当认定为工伤。该局作出的工伤认定结论事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求人民法院予以维持。

二、审理结果

经审理，一审法院认为，依据《工伤保险条例》的规定，区、县劳动和社会保障局是负责本行政区域内工伤保险工作的劳动保障行政部门。故本案被告某区劳动保障局作为工伤保险主管部门对其主管的行政区域内企业职工的工伤认定申请具有审查并作出工伤认定的职责。

被告某区劳动保障局受理第三人余某的工伤认定申请后，审核了其提交的工伤认定申请表、死亡证明等材料，又依法向用人单位、有关人员等进行调查并制作了调查笔录。在被告对证据进行分析认证，确定被采纳的证据能够互相印证并形成完整证据链条的基础上，被告认定陈某与＊＊酒店公司存在劳动关系，陈某于2006年9月20日在上班途中发生交通事故受伤，经抢救无效后死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到交通事故伤害的”应认定为工伤的规定，故作出京某劳社工伤认（1050T0085586）号《工伤认定结论通知书》。作出认定后，被告向申请人余某及用人单位＊＊酒店公司分别送达了《工伤认定结论通知书》。一审法院认为，被告某区劳动保障局作出上述工伤认定结论认定事实清楚、适用法规正确、程序合法，依法应予维持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告某区劳动和社会保障局于2007年1月16日作出的京某劳社工伤（1050T0085586）号《工伤认定结论通知书》。

原告＊＊酒店公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，第二中级人民法院于2007年12月18日作出维持一审判决，驳回上诉的终审判决。

三、分析意见

本案值得探讨的问题有二，一是能否认定陈某与＊＊酒店公司之间存在劳动关系；二是能否认定陈某是在上下班途中发生交通事故。

（一）关于劳动关系的认定问题

存在劳动关系是进行工伤认定的基础，陈某与＊＊酒店公司之间是否存在劳动关系，在同一时间内能否成立多重劳动关系是本案的关键问题。

陈某原系＊＊候公司职工，2002年1月1日，陈某与公司签订《企业停业期间职工待岗协议书》，约定因翻建、修理或国家建筑工程等原因，企业停业，由企业安排职工暂时休假，休假日期从2002年1月1日起，休假期间企业负责支付陈某工资。＊＊候公司另出具书面证明，说明陈某的养老、失业、工伤保险由该公司负责交纳。2006年3月，陈某至＊＊酒店公司工作，双方签订了聘用协议书，约定陈某担任保洁岗位工作，并约定了劳动报酬和其他待遇等。但该协议未明确约定每日工作时间及工休时间，＊＊酒店公司亦未给陈某缴纳工伤保险费。

基于上述事实可以认定，陈某系＊＊候公司待岗职工，其在与＊＊候公司尚未解除劳动关系的情况下，又与＊＊酒店公司签订劳动协议，故本案就产生了一名劳动者在同一时间内与两个用人单位均发生劳动关系的情形，如何正确认定本案中涉及的劳动关系存在两种不同意见：

1．劳动关系在同一时间内应该具有唯一性。此种观点有北京市高级人民法院发布的民事指导案例支持。该案例案情与本案情况类似，职工与原单位签订长期待岗协议书，并约定原单位每月支付职工生活费，为其缴纳社会保险。后该职工又与其他公司签订劳动合同。指导案例认为，我国《劳动法》虽然没有具体条款规定一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，但从对《劳动法》的调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款的规定可以看出《劳动法》主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。此外，《劳动法》实施后，原劳动部于1996年lO月31日颁布的劳部发（1996）354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门制定的缴纳社会保险的

规章规定，除了非全日制工以外，一个劳动者只有一个社会保险帐号，政府强制用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，而且一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系。因此，在双重劳动关系之下，后一个劳动关系即使符合劳动关系的条件，也不能认定为劳动关系，而只能认定为劳务关系。依据该案例所确立的原则，本案中陈某与＊＊候公司应成立劳动关系，与＊＊酒店公司成立劳务关系，而非劳动关系。陈某应通过民事诉讼以劳务关系损害赔偿获得救济。

2．国家并未禁止双重或多重劳动关系，职工在实际用人单位因工作原因受伤，符合工伤认定范围的应当认定为工伤。被告某区劳动保障局持上述观点，另经咨询北京市劳保局工伤认定处及劳动和社会保障部工伤认定司，亦支持上述观点，并认为是劳动保障系统内较为统一的认识。其理由为：

（1）目前用人单位的用工形式呈多样化趋势，一人与多个用人单位建立劳动关系的现象较为普遍，国家并未禁止双重或多重劳动关系的存在。特别是对于下岗、待岗职工和内退职工，在与原单位保持劳动关系的条件下，自行到其他单位工作形成事实劳动关系，应当从法律上予以认可；

（2）劳动和社会保障部《关于实施（工伤保险条例）若干问题的意见》（劳社部函（2004）256号）第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。此项规定实际认可了双重或多重劳动关系的存在；

（3）工伤认定有其特殊性，从保护劳动者权益的角度，不应适用民事诉讼中所确立的一般原则。

本案中一、二审法院均认同第二种意见，认为有必要承认双重劳动关系，对于职工在工作中所受伤害符合《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤。理由为：（1）我国传统的劳动法理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力进行计划管理的需要。但在市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多重劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止或劳动关系的当事人没有特别约定都应当允许；（2）在事实上存在双重劳动关系的情况下，仅认定其中一个法律关系为劳动关系，而把另一个劳动关系强行认定为劳务关系，这违背了法律关系的本来性质。劳动关系与劳务关系有着本质的区别，从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有管理与被管理的关系；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。双重劳动关系人员在本职工作之外从事其他工作，仍要受其他用人单位的控制和管理，在事实上无论是否签订劳动合同都构成事实劳动关系，而不是劳务关系。用人单位与员工之间成立劳动关系还是成立劳务关系使用人单位对劳动者承担义务的后果产生巨大的差别。法律上承认双重劳动关系，就可以为司法实践中正确判断劳动关系与劳务关系提供法律上的依据。而不致于因为法律上未规定，只好强行认定另一劳动关系为劳务关系，按劳务关系来处理，这不仅严重损害劳动者的合法权益，也损害了法学理论及法律规定的严密性和严肃性；（3）《劳动法》第九十九条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系劳动者需承担法律责任的条件是，劳动者未解除与上一个单位的劳动合同，并且对原用人单位造成经济损失。而如果单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的；

（4）现阶段，双重劳动关系主要存在于以下情况：兼职，劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系；停薪留职，这是一种劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度；国有企业职工下岗或待岗再就业形成的事实劳动关系；

（5）双重劳动关系应当有所规制，如从事兼职人员的限制、工时制度的限制等。由双重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如实行统一帐户、分头缴纳社会保险费等方法；

（6）已于2008年1月1日施行的《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该项规定实际上认可了双重（多重）劳动关系的存在。故本案中应认可陈某与＊＊酒店公司成立事实劳动关系。此外，基于劳动和社会保障部《关于实施（工伤保险条例）若干问题的意见》第一条关于“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费”的规定，职工发生工伤，应由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。这一规定既能体现《劳动法》切实保护劳动者合法权益的保障属性，也在现实意义上实现了劳动者和实际用人单位权利义务的对等性。因此本案陈某所受伤害应当认定为在存在工作关系的情况下受伤，符合工伤认定的基本条件。

（二）关于上下班途中发生交通事故的认定问题

本案原告诉争的主要理由是认为事故发生日是陈某休息日而非工作日，事故发生地也不在陈某上下班途中。原告向法院提交该公司制作的陈某由其住房出发到＊＊酒店公司的交通路线图，以证明陈某不是在上班途中发生交通事故。另被告在进行调查过程时所收集的证据材料中关于陈某休息时间及上下班时间的说明并不一致，故对于本案被诉行为的审查，需要重点考量被告认定工伤时对证据的采纳是否符合一般证据规则及案件应采取何种证明标准的问题。

本案中，＊＊酒店公司在区劳动保障局调查过程中提交了2006年9月：PA组考勤表、公共区域9月份排班表、国玉大酒店考勤管理制度、客房部员工2006年6月27日至2006年9月26日的考勤记录表、食堂饭卡记录、客房部签到本、指纹手工记录表等，以说明陈某每周周三工休，该人死亡当日不是其工作日。陈某之妻余某向被告提交了陈某的门诊费用清单及医院收费票据共12张，票据显示陈某于周一到医院看病，以说明周一系其工休时间。区劳动保障局在调查过程中对相关人员进行调查制作了调查笔录，接受调查人员包括该公司人事部经理杨－莉、领班郑－全、客卫服务员杨＊云、陈某妻子余某、原保洁员苗＊平、客房部地毯清洁工于＊龙、客房部保洁技术工薛某等，在上述笔录中，被调查人关于陈某上班时间及工休时间的陈述不一致，其中杨－莉、郑－全陈述陈某早晨上班时问为8点30分，工休时间为每周周三，发生交通事故当日系陈某休息日；余某、苗＊平陈述陈某早上7点上班，周一休息；于＊龙、薛＊平陈述陈某早上7点上班；杨＊云两次笔录中关于陈某早上上班时间陈述不一致。被告在行政程序中依职权对上述证据材料进行了分析，认为＊＊酒店公司自行提供的考勤记录与证人陈述存在矛盾，余某及苗＊平关于陈某休息日是周一的证言效力高于与原告有利害关系的杨－莉、郑－全、杨＊云所作的陈述，且余某、苗某的陈述能够与陈某就医材料相互印证，故而认定陈某休息时间为周一而非周三。

在对陈某工作时间及休息时间的认定上，存在明显不同的两种陈述，此时对于证据的采信，应当运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，从而确定证据材料与案件事实之间的关系。认证的过程和目的不在于重现已发生的事实，而在于确定哪些证据能够形成完整的证明链条，在证明案件事实上明显具有优势。也就是说，在工伤认定等行政确认类案件中，应当采取明显优势证明标准。理由是，工伤认定是确认劳动者和用人单位在发生工伤事故后权利义务关系的基础，该确认是由国家公权力所作出的直接影响到相关当事人的人身权和财产权的行为。对于此类案件证明标准的确定，应当既不同于刑事案件中排除合理怀疑的严格证明标准，也不同于解决民事纠纷中的优势证明标准，而应取介于两者之间的明显优势证明标准。两审法院经审理均认为被告在行政程序中对于证据的采信符合一般的认证规则，能够达到明显优势的证明标准。此外，在原告与陈某签订的劳动协议书未就工休时间进行明确约定的情况下，原告所提交的考勤表及其所认可的证人陈述不足以推翻被告关于休息时间的认定。另，《工伤保险条例》关于“在上下班途中受到机动车事故伤害”的规定，并无对“途中”必须为必经之路的限定条件。结合《工伤保险条例》的立法原意，对于“上下班途中”不应做过于机械的理解。一般情况下，只要在合理的路途中即可认定。原告自行制作的交通路线图不能证明陈某发生交通事故时不是在上班途中。故本案中能够认定陈某系在上下班途中发生交通事故，应当认定为工伤。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第二章　劳动合同的订立　　第二十一条　【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。