一、医疗侵权纠纷案中的举证责任

（一）举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明并在不能证明时承担不利后果的责任。

《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为，举证责任有两层含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，简言之，即行为责任和结果责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任，结果意义上的举证责任即就特定事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果，这个不利后果就是败诉。12举证责任的分配即由哪一方当事人承担举证责任，它对当事人的权益有重大影响，是举证责任的根本问题。应当看到，举证责任的分配是确定的，不存在着诉讼中发生转移即由一方转至另一方的问题。举证责任分配有两种方式，即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。

（二）民事诉讼法和《医疗事故处理条例》均未规定医疗事故纠纷的举证责任。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。13一般认为，医疗侵权行为的构成要件包括：第一，医疗机构及其医务人员实施了医疗行为;第二，具有人身等损害后果;第三，医疗行为与损害后果有因果关系;第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。因此，根据上述规定，在医疗侵权纠纷案件中，患者应首先就上述第一、二项内容举证，并非没有任何举证责任，如果患者不能证明医疗关系或医疗损害结果存在，法院应依法驳回起诉。而医疗机构如果认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，应该举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则，因果关系推定或过错推定成立。实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

（三）至于在医疗事故赔偿诉讼中，医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证义务而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理。

这个问题实际上也就是医疗事故技术鉴定是否属于人民法院依职权调查取证的范围，即人民法院能否直接依职权而不依当事人申请委托医疗事故技术鉴定。之所以产生这个问题，是因为按照举证责任倒置，医疗机构承担就其在医疗活动中无过错及医疗行为与医疗损害之间无因果关系的举证责任。医疗机构为此会提供病历资料，并认为到此已履行其举证责任。但显然，有无过错或有无因果关系是解决医疗事故争议的焦点，而有无过错或有无因果关系的认定属于医疗领域的专门问题，通常需要委托医疗事故技术鉴定。那么，启动医疗事故技术鉴定是由当事人申请呢?还是由人民法院直接依职权进行呢?申请医疗事故技术鉴定应否属于当事人承担举证责任的范围呢?

（四）民事诉讼法及其适用意见对这个问题并未限定，但《关于民事诉讼证据的若干规定》对此则进行了限定。

该规定第25条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”再联系该司法解释相关规定，其中第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”不难看出，这实际上是把申请鉴定作为举证责任的内容。也即委托鉴定不属于人民法院依职权调查取证的范围，而属于当事人申请人民法院调查取证的范围。《关于民事诉讼证据的若干规定》第82条又明确规定：“本院过去的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”由此进一步明确了对这一问题的处理态度。

应当说，《关于民事诉讼证据的若干规定》对这一问题的规定是清楚的，有其合理性，即基于因果关系和过错实行举证责任倒置，应由医疗机构提供证据，即便是其不能提供医疗事故技术鉴定，也由于认定案件事实的需要而应由其提出申请，如不提出，则等于未提出证据，应承担举证不能的后果。而患者对此无举证责任，也无需提出申请。

（五）我们认为，将申请鉴定作为举证责任的内容使举证责任进一步延伸，对于强化当事人的法治观念与诉讼责任有积极意义，应作为一个原则。

15但同时，应当看到，一方面，医疗卫生是社会生活的一类重要领域，医疗机构数量众多，观念的落实与做法的转变需要一个过程。同时，从事实上看，医疗事故技术鉴定的结论也可能并不支持医疗机构就过错与因果关系的抗辩。另一方面，医疗事故损害赔偿的确定需要考虑多个因素，需要医疗事故技术鉴定予以明确，在医疗机构不申请鉴定而法院也不委托鉴定的情况下，人民法院事实上也难以简单判决医疗机构败诉而支持患者的全部诉讼请求，否则难以保障案件的实体公正，从理论上讲，使违背程序公正要求的当事人直接承担实体上的不利后果也并不符合实体公正与程序公正之间的关系。按照法理，当事人承担举证责任应以具备举证能力为基础，在当事人双方均不具备举证能力或均不便于举证的情况下，则应由人民法院进行调查取证。医疗事故技术鉴定结论即应属此种情况，要求医疗机构申请医疗事故技术鉴定实际上就是要求医疗机构承担提交医疗事故技术鉴定结论的举证责任。因此，我们认为，在当事人均不申请医疗事故技术鉴定的情况下，应直接依据民事诉讼法，由人民法院直接依职权委托鉴定。至于鉴定费用，可责令承担举证责任一方预交，确不预交的，在诉讼费中最终结算，必要时可通过当事人的银行帐户强制划拨。

二、医疗侵权纠纷案件的举证责任分配

1、举证责任分配的一般原则。医疗侵权案件中，患者要就侵权行为和损害后果提出证据，即患者要向法院提供一定的证据，证明自己确实在那家医院就诊或手术过，而医院对自己的权益造成了损害。而医院要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错方面提出证据。

2、病历对举证责任分配的影响。

(1)医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的，导致认定医疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或证据不足的，应由医疗机构承担不利后果。

(2)发生患者保存的门诊病历遗失或拒绝提供以及患者抢夺医院保存的病历资料等情况，造成医疗机构举证困难的，应当按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所确定的公平和诚实信用原则，重新调整举证责任的承担。

3、医疗事故技术鉴定与医疗侵权纠纷举证责任倒置的协调。我们认为，将申请鉴定作为医院举证责任的内容，应作为一个原则。但在审理医疗侵权纠纷案件时，要注意原则性和灵活性相结合。虽然医院提交原始诊疗记录等资料只是履行了部分举证责任，而未履行全部举证责任。但申请进行鉴定也是患者的一种权利，且患者还可以提交医学论断等证据证明医疗机构应当承担责任。