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编曲应受著作权法的保护吗

编曲，对应英文为arrange（意为安排、排列、整理），是指以既有旋律为基础，利用各种方法形成复杂的多声部主调音乐的表达的过程。简单地说，编曲工作是调配一首歌的精神、风格、特点及决定乐器搭配的种类。编曲学是20世纪以来在欧美音乐研究中从配器法等作曲理论中逐渐分离出来的一门交缘性新学科，作为与传统作曲技术理论相关的交缘性新学科，它与传统作曲技术理论之配器既存在一定的区别，也具有紧密的联系。编曲是对音乐如何表现、以何种方式表达的创作，属作曲（compose）中的重要创作环节，音乐最终的表现形式基本决定于编曲过程。现代编曲技术是将作曲与音乐制作相结合的现代化音乐创作技术。随着音乐的数字化，编曲逐渐衍生出了编曲软件音源插件效果器合成器频段控制器自动化等作曲中原本不存在的概念，将这些音乐制作概念融入到作曲中，给作曲者提供了更多的音乐想法和音乐可能性，使编曲具有了其独特的含义。从以上的论述可以看出，编曲和作曲的关系，更像是包装和被包装的关系，俗话说人靠衣裳佛靠金装，不同的编曲，会使同样的一首旋律具备不同的表达意境和艺术效果。例如，《圣诞快乐劳伦斯先生》这首旋律在音乐史上有这样的评价：如果没听过，你相当于少活了1／4。在网上搜索一下，就会发现，这段脍炙人口的旋律有钢琴版、小提琴版、交响乐版、八音盒版、民乐版等不下数十个版本，显然，同样一首歌，不同的编曲，就会有完全不同的艺术效果。

商业娱乐流行歌曲中，作曲者和编曲者往往不是同一个人，因为很多歌曲创作者只有对旋律的灵感和体悟，却并没有相关的编曲技术。而编曲者则拥有相关的知识和技术，对于怎样体现这个旋律有着更多的技巧。在现代工业社会中，仅包含词曲的初级音乐作品是无法被消费的，很多情况下，需要编曲来给音乐作品包装定位，打造出丰富立体、风格多变的音乐产品。从专业方面来说，编曲不但要从乐器、音色搭配的角度对乐曲进行编配，而且要用电脑及软硬件实现音响效果的制作，因此，这是一项兼具艺术性和技术性的工作。

编曲者地位尚未得到承认

从我国以往的司法实践看，编曲者的智力成果在著作权法上的地位并未得到承认。例如，在李丽霞诉李刚、陈红、蔡国庆侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案一审中，法院对编曲作出了这样的解读：本案所涉的歌曲编曲并无具体的编曲曲谱，它的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，编曲劳动需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来。不可否认，经过编配、演奏、演唱、录音等诸项劳动所形成的活的音乐与原乐谱形式的音乐作品并不完全相同，构成了一种演绎。但是离开了乐器的演奏（或者电脑编程）及其他因素的配合，编曲的劳动无法独立表达，因此一般并不存在一个独立的编曲权。由于本案诉争伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。

编曲享有演绎权或邻接权

笔者认为，严格考察编曲的性质，可以得出以下结论：对于具有独创性表达效果的编曲作品，应当承认其为原有音乐作品的演绎作品；或者至少应当给予编曲者邻接权即编曲者权，以保障其合法权益。从前面的论述我们可以看到，如果说作曲的劳动是画出了一幅完整的人物素描，编曲的劳动就是对画面各部分进行上色、明暗表达等后期修饰，使作品的艺术表达更为饱满、多变。正是在这个意义上，国外学界也将编曲看成是一种对音乐作品的再创作（thereworkingofamsicalcomposition，参见《thenewgrovedictionaryofmsicandmsicians》）或者改编（参见《thenewgrovedictionaryofjazz》）。显然，编曲的这种含义使得具有足够独创性的编曲成果完全符合著作权法上演绎作品的概念。

演绎作品又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。构成演绎作品，需要具备两个条件，第一个条件是必须利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于著作权法意义上的演绎。第二个条件是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，演绎者进行了再创作，演绎的结果和已有作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有演绎者的创作，没有形成新的作品，也不构成演绎作品。需要注意的是，由于借鉴了已有作品的表达，演绎作品所要求的独创性通常要高于已有作品。在这一问题上，美国法院通过gracen案和snyder案分别确立了实质性区别标准和可区别性变化标准，明确了演绎作品必须要有区别于原有作品的实质变化，才能受到版权的保护。因此，对于一些技巧高妙，明显实现了较大效果改善的编曲劳动所产生的智力成果，笔者认为，可以通过音乐作品的演绎作品进行保护。

对于编曲者权益的保护，除了演绎权的承认，也有其他的选择。有一种观点认为，在演绎和表演之间，编曲更像是对音乐作品的纸面表演，即通过组织乐器和落实各声部实现对同一首音乐作品的不同表演效果。笔者认为，这种观点具有合理性。如果赞同这种观点，相应地，就需要给编曲者在法律上配置相应的邻接权。

邻接权是指著作权之外的民事主体对作品之外又与作品密切相关的客体所享有的权利。在我国，著作权法中包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权和出版者权。区分著作权与邻接权的关键是考察其客体独创性的高度。著作权的客体是指符合独创性要求的作品，而邻接权的客体则是未达到独创性要求不能构成作品的特定智力成果。邻接权产生的目的是保护那些独创性程度不高，但又与作品有一定联系的劳动成果。随着我国经济文化的不断发展，司法实践中涌现出越来越多的涉及文化产品的新型案件。从故宫博物院诉北京天禄阁图文制作有限公司案，再到中华书局诉北京国学时代文化传播股份有限公司案，种种事实表明，类似古文点校、古画临摹等文化作品，难以构成版权法意义上的作品，但在权利类型上又不合乎现行法律关于邻接权的范围。在此背景下，邻接权的客体范围亟待扩充。同样地，受限于表演者权的既有定义（演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人），编曲者难以归入表演者权，在目前我国著作权法修订之际，笔者认为，应当将编曲者权纳入邻接权的保护范围。

《著作权法》第三条

本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）视听作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）符合作品特征的其他智力成果。