广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2003)佛刑终字第77号

原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

上诉人(原审被告人)蒋清松(绰号“兵头”)，男，1974年8月22日出生，汉族，出生地湖南省衡南市，初中文化，无业，户籍在湖南省衡南市硫市镇新桥村新塘吉组。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年7月31日被羁押，同年8月1日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

佛山市顺德区人民法院审理佛山市人民检察院指控被告人蒋清松犯故意杀人罪(未遂)一案，于2002年12月10日作出(2002)顺刑初字第1357号刑事判决，宣判后，被告人蒋清松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，2002年7月31日下午6时许，被告人蒋清松窜到顺德市容桂区华口晶华玻璃厂附近，拦住下班经过的其前女朋友樊某雁。被告人蒋清松以要被害人樊某雁讲清其二人的恋爱关系为借口将被害人樊某雁殴打。被害人樊某雁被打哭后，被告人蒋清松才停手，被害人樊某雁便回宿舍。后被告人蒋清松仍不甘心，遂搭摩托车到容桂区南泰楼二楼停车场等候被害人樊某雁。当被害人樊某雁回其宿舍经过该停车场时，被告人蒋清松将被害人樊某雁拦住，向被害人樊某雁的脸部打了两拳，并双手扼住被害人樊某雁的脖子欲致被害人樊某雁于死地，后被害人樊某雁嘴流鲜血，倒在地上。被告人蒋清松以为被害人樊某雁已死，即逃离现场，到顺德市公安局南环派出所投案，而被害人在蒋逃离现场后，则自行步行回家。经检验鉴定，被害人樊某雁符合被手掐颈致出现窒息征象，属轻伤。

原判认定上述事实的证据有：

1、破案经过及被告人蒋清松投案说明，证实被告人蒋清松于2002年7月31日晚上7时许，以为将被害人樊某雁扼死而到公安机关投案的经过；

2、被害人樊某雁的报案及辨认笔录，证实其于2002年7月31日下午6时许，在顺德市容桂区南泰楼二楼停车场，被被告人蒋清松殴打和掐颈致其倒地的事实；

3、被告人蒋清松在公安机关的供述，证实其想杀死被害人樊某雁，并于2002年7月31日下午6时许，在顺德市容桂区南泰楼二楼停车场，对被害人樊某雁殴打和掐颈，致被害人樊某雁嘴角流血、呼吸困难，倒在地上，认为被害人樊某雁已死亡才离去的事实；

4、被告人蒋清松对作案现场照片的辨认，证实其作案现场的位置概况；

5、法医学活体检验鉴定书，证实被害人樊某雁符合被手掐颈致出现窒息征象，属轻伤；

6、现场勘查记录，证实作案的现场位于顺德市容桂区南泰楼二楼停车场。

原判认为，被告人蒋清松无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，侵犯他人的生命权利，扰乱社会治安秩序，已构成故意杀人罪(未遂)。另外，被告人蒋清松在检察机关和法庭上均拒不交代故意杀人的犯罪事实，不符合自首的条件。被告人蒋清松及其辩护人的辩解意见均缺乏事实和法律依据，均不予采纳。鉴于被告人蒋清松属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条的规定，以被告人蒋清松犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。

被告人蒋清松以一审判决其不构成自首，于事实不符。认定其犯故意杀人罪，定性有误，量刑畸重，适用法律不当为由提出上诉，请求本院撤销原判，对其从轻判处。

本院经审理查明，原审判决认定上诉人蒋清松犯故意杀人罪(未遂)的事实清楚，证据确实充分，所依据的证据经一审开庭质证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人蒋清松的行为已构成故意杀人罪(未遂)。上诉人采取掐颈足以致人死亡的方式加害他人，且上诉人向公安机关投案时，交代其想杀死被害人樊某雁，此后在公安人员讯问时5次承认故意杀害被害人樊某雁，与被害人樊某雁关于上诉人当日想掐死她的陈述相吻合。上诉人的行为符合故意杀人罪的犯罪构成。上诉人虽然犯罪以后自动投案，但在一审庭审中，不能如实供述自己犯罪的主观事实，对其犯罪动机的供述避重就轻。在影响案件的定性的重要事实情节上不如实供述，不能认定为自首。原判鉴于上诉人故意杀人未遂已依法对上诉人作从轻判处。上诉人上所提理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长袁国才

代理审判员罗祥远

代理审判员蔡慕云

二○○三年三月十九日

书记员周辉