北京市第一中级人民法院

刑事裁定书

（2006）一中刑终字第02812号

抗诉机关北京市西城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄家明，化名“黄庙加”，男，41岁（1965年1月17日出生），汉族，出生地广东省佛冈县，初中文化，农民，住广东省佛冈县石角镇三莲村委麦坝村39号。因涉嫌犯诈骗罪，于2006年4月4日被羁押，同年5月9日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。

北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人黄家明犯诈骗罪一案，于二〇〇六年九月十四日作出（2006）西刑初字第523号刑事判决。北京市西城区人民检察院以京西检刑抗[2006]第1号抗诉书提出抗诉，原审被告人黄家明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员朱琏出庭执行职务，上诉人黄家明到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市西城区人民法院判决认定：被告人黄家明于2005年10月24日11时许，伙同黄超荣、郑国恒、黄志敏（均已判刑）、黄爱民（在逃）、阿唐（在逃）等人，在本市西城区西单大街华威大厦附近，冒充中国银行工作人员，采取用作废的秘鲁币冒充欧元假意兑换人民币的手段，骗得被害人安绍勤人民币167000元，后被查获。

一审人民法院认定上述事实的证据有：

1、被害人安绍勤的陈述证明：在上述时间和地点，被两名男子拿外币冒充欧元骗了人民币16.7万元的事实。

2、证人岳晓玲的证言证明：黄超荣等六人于2005年10月23日在北京军影华富招待所住宿登记的情况。

3、证人张晶辉的证言证明：2005年10月24日10时许，有二男一女在淮扬春饭店进行交谈，后民警来了才知道那个女的被骗的事实。

4、证人黄荣炽的证言证明：石角镇三莲村委麦坝村无姓名为黄庙加的人。

5、同案犯黄超荣的供述证明：2005年10月23日他和黄家明、黄爱民、黄志敏、郑国恒等人到北京，目的是以外币兑换人民币为由骗钱。

6、同案犯黄志敏的供述证明：她和黄家明、黄爱民、黄超荣、郑国恒等人来京骗钱。2005年10月24日11时许，在长安街附近的中国银行，由她和黄超荣、郑国恒三人望风，黄家明和黄爱民等人骗了一个老太太16万余元，后黄爱民给了郑国恒5万元的经过。

7、辨认笔录证明：经被害人安绍勤辨认，被告人黄家明就是主动上前搭话的男子。

8、银行取款材料证明：被害人安绍勤在银行的取款时间及金额。

9、物证照片证明：被告人行骗所使用的秘鲁币的外部特征。

10、鉴定证明书证明：涉案的秘鲁币为作废的外币。

11、存款材料证明：黄爱民等人将所骗赃款存入银行的情况。

12、北京市西城区人民法院（2006）西刑初字第187号刑事判决书证明：因该起犯罪黄超荣、郑国恒、黄志敏已被判刑的事实。

13、佛冈县公安局抓获经过证明材料证明：被告人黄家明被抓获的经过。

据此，一审人民法院认为，被告人黄家明伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、编造谎言的手段，诈骗他人钱款的行为，侵犯了公民所有的财产权利，已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予以惩处。鉴于被告人黄家明曾经供称在共同诈骗犯罪中只分得赃款人民币2万元，目前没有证据证明所有赃款均是黄家明挥霍致使赃款无法返还，因此，可不认定被告人黄家明诈骗犯罪情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人黄家明有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元；对尚未追缴之违法所得继续追缴，发还被害人安绍勤。

北京市西城区人民检察院的抗诉意见是：原判适用法律不当，量刑畸轻。在骗取安绍勤人民币167000元的过程中，黄家明首先假冒“换汇人”吸引被害人注意，后又打电话叫来黄超荣、郑国恒、黄志敏(均已判刑)到现场帮助“望风”，因此，黄家明积极参与了犯罪预谋并亲自充当“诱饵”实施犯罪，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款之规定：对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额；又根据该解释第一条第（5）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定：诈骗数额在10万元以上，又挥霍诈骗财物，致使诈骗的财物无法返还的，应认定为有特别严重情节，应在十年以上有期徒刑的量刑档裁量刑罚。司法机关曾与被告人家属联系退赔事宜，均被拒绝，排除了赃款被追回的可能性。原判仅根据黄家明曾经供述其在该起犯罪中只分得赃款2万元，目前没有证据证明所有赃款均是黄家明挥霍而致使赃款无法返还，就不予认定黄家明诈骗犯罪情节特别严重，并据此判处黄家明有期徒刑八年不当。

北京市人民检察院第一分院支持北京市西城区人民检察院的抗诉意见。

上诉人黄家明的上诉理由是：他案发时未在北京，没有参与犯罪。

北京市西城区人民检察院及北京市人民检察院第一分院、上诉人黄家明均未向二审法庭提供新的证据。

经二审审理查明的事实、证据与原审相同。原审判决所据证据，经查，收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。

关于抗诉机关的抗诉意见，经查：黄家明参与了犯罪的预谋、实施、分赃的全过程，与其他犯罪人均为共同正犯，对所实施的全部犯罪共同承担责任，鉴于与黄家明共同实施本起犯罪的黄爱民、阿唐等人未到案，被骗款项是否最终无法返还尚不确定，故北京市西城区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的抗诉意见不能成立，本院不予采信。

关于黄家明的上诉理由，经查：同案犯黄超荣、黄志敏均证实案发时被告人黄家明在京参与诈骗，被害人亦对黄家明进行了辨认，指认黄家明参与犯罪并主动与其搭话。被告人所称案发时在原籍的辩解没有证据佐证，故对黄家明的上诉理由本院不予采信。

本院认为，被告人黄家明以非法占有为目的骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审法院认定黄家明犯诈骗罪的事实清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：

驳回北京市西城区人民检察院的抗诉及上诉人黄家明的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陆银燕

代理审判员张虹

代理审判员高嵩

二〇〇六年十二月六日

书记员冯哲