黑社会性质的组织犯罪是我国近年来新出现并日益猖獗的犯罪现象，其原因是多方面的，其中，一些国家机关工作人员在黑社会性质组织的政治渗透、拉拢腐蚀下，成为黑社会性质组织的政治靠山和保护伞，对黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动予以包庇、纵容，是一个相当重要的原因。因此，出于严密惩治和防范黑社会性质组织犯罪法网方面的考虑，1997年刑法典在设立组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织成员罪的同时，于刑法典第294条第4款设立了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于该罪设立时间还比较短，理论上对该罪有关问题的研究也比较薄弱，进而不利于发挥理论对司法实践科学认定与处罚犯罪之应有的指导作用，因此，笔者拟对包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体与主观方面的一些疑难问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益。

本罪的主体只能是国家机关工作人员。非国家机关工作人员不能单独犯本罪，而只能和国家机关工作人员一起成为本罪的共犯。至于国家机关工作人员的范围，根据刑法第93条规定的精神，应指在国家机关中从事公务的人员。具体包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。对于在中国******和中国政治协商会议的各级组织中从事公务的人员、在各民主党派的各级组织中从事公务的人员、依法受国家机关委托从事公务的人员等一些人员是否属于刑法上的国家机关工作人员，理论上和法律上都存在着一些问题。对此，由于涉及问题多且复杂，决非本文所能容纳，故笔者将另文研究。此外，关乎本罪的主体还有以下问题值得研究：

第一，作为本罪主体的国家机关工作人员，是否必须为非黑社会性质组织的成员？有少数学者明确主张本罪的主体只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，但多数学者认为，刑法条文并没有明确将本罪主体限定于不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，因此将本罪的主体理解为只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，是没有法律根据的；实践中确实可能发生身为黑社会性质组织成员的国家机关工作人员实施本罪中包庇、纵容行为的情况，对于这种情况，虽然属于本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的牵连犯，但根据刑法第294条第3款的规定，应当实行数罪并罚，因此不能否认属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为本罪的主体。笔者认为，合理地解决该问题，应当在符合法律规定精神的前提下，从法理与现实情况的结合上进行具体分析。对于属于某一黑社会性质组织成员的国家机关工作人员包庇其他黑社会性质的组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，认定其构成本罪，不会产生意见分歧。当其包庇自己所属黑社会性质组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，能否一律认定构成了本罪呢？可分以下两个方面分析：

其一，国家机关工作人员包庇其所属的黑社会性质组织的情况。国家机关工作人员为了不使有关机关或部门发现、惩处自己组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪或参与本组织进行的其他违法犯罪活动，而实行包庇行为的，应与处理盗窃犯事后窝赃、销赃行为一样，作为事后不可罚的行为对待，不能认定其构成了包庇黑社会性质组织罪。由于行为人既然属于黑社会性质组织的成员，就会与本组织的成员有着一定的联系，或者其他成员知道行为人也是黑社会性质组织成员，或者行为人和其他成员一起实行过本组织筹划的违法犯罪，等等，只要有关部门查获了本组织其他成员的黑社会性质犯罪行为，就会使行为人的罪行败露，因此，在行为人认为如果自己不对其所属的黑社会性质组织或该组织进行的违法犯罪活动包庇的话，自己的罪行就会暴露的情况下，就不能或不宜将其包庇行为认定为包庇黑社会性质组织罪。这样看来，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员成为包庇黑社会性质组织罪主体的机会是很少的。但还不能完全排除其成为本罪主体的可能性。如在行为人主观上认为即使有关机关或部门查获了自己所属的黑社会性质组织，自己的罪行也不会败露的情况下，而实行了包庇行为的，就应该以包庇黑社会性质组织罪论处。

其二，国家机关工作人员纵容其所属黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况。如果本组织进行违法犯罪活动和行为人无共谋，应当将其与行为人纵容其他黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况作同样的处理，即认定为纵容黑社会性质组织罪；如果本组织进行违法犯罪活动和行为人有共谋（包括事前共谋与事****谋），一方面行为人与其他参与违法犯罪活动的成员构成违法犯罪活动的共犯，另一方面其纵容行为也构成了纵容黑社会性质组织罪，对此应作为想象竞合犯处理。上述两种情形均表明国家机关工作人员可成为纵容黑社会性质组织罪的主体。对于后种情形，也许有人会说，行为人和其他成员一起实行违法犯罪，还要行为人承担一个纵容自己违法犯罪的责任，让人难以想象。笔者认为，说该种情形难以想象，是因为我们平时没有考虑到这一点，但并不等于不需要考虑。因为，对于这种情况，不能否认两者存在着想象竞合的关系。肯定了这一点，就应当按其中制裁较重的法律处理。如果属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员纵容本组织实施的是一般违法行为，在其行为已经构成了纵容黑社会性质组织罪的情况下，却不作为犯罪处理而仅作为一般违法行为处理，那才是令人难以想象的。

综上所述，笔者认为，从整体上讲，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体，既包括不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，也包括属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员。但包庇黑社会性质组织罪的主体，一般是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，只有在特殊情况下，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员才可以成为本罪的主体。

第二，具有某种特定身份的国家机关工作人员包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的，如何处理？这里所谓的特定身份，是指从事查禁和惩处犯罪、法律诉讼等特定职能活动的国家机关工作人员所具有的司法工作人员、行政执法工作人员、税务工作人员等身份。笔者认为，对于上述问题，应区分具体情况作不同的处理：其一，具有某种特定身份的国家机关工作人员没有利用自己担任的职务，实行包庇黑社会性质组织之行为的情况。由于该种情况与行为人的职务无关，所以只应以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚。由于理论界有学者认为，本罪中的包庇行为须国家机关工作人员利用其职务或职权实行，因此有必要在此说明对于这种情况为何要以包庇黑社会性质组织罪处理。笔者认为，在本罪中，对于包庇行为的实行，不限于国家机关工作人员利用其职务或职权实行。理由是，在包庇黑社会性质组织罪中，包庇的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，因而即使国家机关工作人员的行为没有利用其职权实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，也属于本罪中的包庇行为；而且，虽然一般来说国家机关工作人员没有利用其职权实行的包庇黑社会性质组织之行为与利用其职权实行该行为的危害程度要小一些，但并不总是这样，有时前种行为的危害程度会等同于甚至可以重于后种行为，同时前种行为也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉，没有理由不把前种行为作为本罪处理。