曹诗权教授之所以认为陈某等三人构成犯罪，主要是持社会危害性理论而得出的结论。社会危害性理论坚持实质合理性观点，认为社会危害性是犯罪的本质特征，行为的社会危害性决定了刑事违法性，决定了应受刑罚惩罚性。本案中三当事人的行为，如曹诗权教授所言，违反了现代法律的一项重要原则——公序良俗，破坏了以一夫一妻制为核心的婚姻制度与秩序，给社会带来了极大的负面影响，具有明显的社会危害性，因此有必要直接释放法律基本原则所负载的漏洞补充功能，对三人以重婚罪定罪处罚。

对于本案中三当事人的行为，笔者亦认为违反了一夫一妻制度，具有相当的社会危害性。但是并非所有具备严重社会危害性的行为均可以通过刑罚手段课刑处罚。社会危害性理论作为刑事立法的基本原理，对刑事立法活动起到了无可替代的决定作用。一行为之所以被立法者规定为犯罪，唯一的原因就是该行为具有严重社会危害性并且这种社会危害性为立法者所认知并不予容忍。刑事违法性、应受惩罚性则均是由社会危害性派生而来。应该说，将所有具有严重社会危害性的行为规定为犯罪加以惩罚，是刑事立法者的初衷，但由于立法者理性认识有限性而犯罪现象无限复杂性这一对客观矛盾，犯罪实际上可以分为：一部分法律有明文规定的犯罪，即法律上的犯罪；另一部分法律无明文规定的犯罪，即事实上的犯罪。如将社会危害性理论直接应用到司法实践中，其必然要求对一种具有严重社会危害性的行为，如果法律有明文规定的，应当依照法律规定来定罪处罚；如果法律没有明文规定的，可以类举定罪。我国1979年《刑法》的类推制度正是依据此理论而设计的，但随着刑法理论的发展，人们逐渐认识到刑法的价值不仅在于对现实犯罪行为的惩罚性，更在于对人们未来行为的可预期性。让无意犯罪的人知晓自己行为的安全尺度，明白哪些行为是可以做的，哪种行为又是被禁止的，从而作出趋利避害的理性选择。如果在司法特别是刑事司法过程中，时常释放出立法原则的漏洞补充功能来类推定罪，对本无意犯罪的行为人显然欠缺公正。此举无异置民众于法律的迷阵中，因对自己的行为安全缺乏信心而不知所措，法的价值因此将大打折扣。

此外，如在司法实践中追求社会危害性理论所要求的实质合理性，不同时、地的裁判者对法律明文之外事实上犯罪社会危害性的把握实难一致，势必出现对相同行为罪与非罪、罪重与罪轻的认定差异较大，甚至相互矛盾。面对迥然不同的裁判，谁对谁错，谁公正？似乎总难以让人信服。而且，在法律一元化的国度却无法保持司法的一致性，又如何体现法律的公平正义，体现法律面前人人平等呢？笔者认为，法律面前人人平等绝不仅仅要求每个人的行为都应接受法律的评价，更要求相同的行为应受到同等的评价，时间和地点不该成为评价出现差异的理由。

1997年我国新修订的刑法摒弃了以社会危害性和实质合理性为理论基础的类推原则。在第三条明确：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。标志着罪刑法定原则的确立。罪刑法定原则强调的是形式合理性，它要求把法律是否有明文规定，行为是否符合犯罪构成作为确定罪与非罪、此罪与彼罪的唯一判断依据。即只有当一行为满足了刑法规定的某一具体罪名的主、客体，主、客观要件才构成该罪。

构建我国刑事司法鉴定启动制之设想

对于应怎样分配司法鉴定启动决定权的问题，我国学者观点颇不一致。主要有三种观点：一种观点认为刑事诉讼中的司法鉴定决定权、委托权应当由法院统一行使；嘲第二种观点则主张赋予当事人更大的鉴定启动权，同时基于我国司法传统，不必剥夺人民法院及检察院的鉴定启动权，可以与当事人的鉴定启动权同时并存，但应处于辅助地位；第三种观点则主张赋予控辩双方平等的委托鉴定权，同时为了调查核实证据，法院也可以申请鉴定，但是，法院不能自鉴，自认。应当说，这些观点坚持了大陆法系司法官启动制的精神，并且汲取了当事人启动制的先进理念，有一定合理性。不过笔者认为，对这个问题，应结合我国文化传统、法治环境、刑事政策、司法资源等因素，从中国实际出发，建立以当事人主义为基调，结合职权主义并引入司法审查的综合式启动机制。这种启动制度有以下三个特点：

一是注重当事人的参与，注重诉讼程序上控辩双方的平等问题。从法理上讲，当事人作为案件纠纷最直接的利害关系人，是最应该有权直接启动鉴定的人。我国《＝刑事诉讼法》第160条规定经审判长同意，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。英美法系国家的庭审抗辩机制实际上已经引入了我国诉讼制度之中。为了充分保障当事人的辩论权，使法庭辩论得以真正展开，就要赋予当事人申请启动鉴定的权利，收集对自己有利的鉴定结论作为证据为自己辩护。尤其是要为犯罪嫌疑人、被告人提供司法鉴定救济的可能及途径，切实保障犯罪嫌疑人、被告人相对于控方具有相对平等的对抗权利。尊重犯罪嫌疑人、被告人的主体尊严，赋予犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的自由的自我决定权，已是近代以来世界各国不论是英美法系国家，还是大陆法系国家的共同选择。因此，对于犯罪嫌疑人、被告人应该享有的司法鉴定启动方面的权利的保护尤为重要。

二是基于效率的考虑注重将司法鉴定程序的决定权由法官与控辩双方共同分享，建立预审法官审查制度，具体而言，可以将鉴定启动决定权分割为鉴定启动申请权和鉴定启动审查权，鉴定启动申请权由当事人享有，鉴定启动决定权由预审法官享有。前已述及，司法官鉴定启动制与当事人鉴定启动制的共同特点是均由单方面决定，没有一个制约机制。前者实际上剥夺了当事人的取证权，易导致司法专断，后者可能由于利益驱动，容易造成鉴定变向，最终导致诉讼效率低下以及个案事实的不公。为此从平等对待双方当事人的中立理念出发，赋予犯罪嫌疑人、被告人、被害人与侦查机关和公诉机关同等的申请鉴定权，这样可以结合两种启动制的优点，克服两种制度各自的不足。预审法官只审查鉴定申请的程序性要件，对于符合程序要件的申请，应当认定当事人申请有效，而对专门问题聘请相关专家进行鉴定。他与庭审法官的职责不同，无权对鉴定的实体问题进行评定。如果预审法官不接受鉴定申请，需在一定期限内详细说明理由，并允许当事人提出上诉。这样预审法官就与庭审法官一样，均居于中立裁判的地位，对控辩双方提出的鉴定申请行使审查裁判权。他也可以对司法鉴定的全过程进行监督审查。这种预审法官与庭审法官分离的设计，显然不同于实行司法官启动制的某些国家的鉴定决定权完全由法院统一行使的做法。他更有利于庭审法官居中判案，不被牵扯进案件事实的调查之中，从而带有某种预断或内心偏见去判案。另一方面，当事人由于鉴定结论的中立性、科学性和极高的证明力，必然重视充分利用这样一种证据方法，证明自己的诉讼主张，这样，司法鉴定启动的主体不再是法院，而是在诉讼中为了法庭上的辩论而享有取证权的控辩双方当事人。

三是为了防止隶属于法院的审查法官的司法专断，滥用鉴定启动程序中的鉴定启动审查权，法律可允许控辩双方各自聘请专家担任自己的技术顾问。这些技术顾问有权参与司法鉴定的全过程，及时向鉴定人提出疑问，给予委托自己的当事人一定的技术咨询意见，并有权在法庭审理的过程中作为证人发表自己的意见，或与鉴定人进行一定的对质和辩论。这也是进一步保障当事人特别是被告人诉讼权利的有效手段。

应当说，这样一种综合鉴定制，具有相当可行性：其一，刑事诉讼法的修订和法院庭审制度的改革在一定程度上吸收了当事人主义诉讼制度的某些精神，诸如庭审对抗机制的某些做法，双方当事人在诉讼中的地位的加强，特别是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障，都有利于刑事鉴定当事人启动制的一些先进做法在我国鉴定制度中得到相应的借鉴与改造；其二，我国公安、检察机关在公诉案件的侦查起诉过程中积累了大量的刑事司法经验与技术，建立了技术力量雄厚、专业知识精深的刑事司法鉴定队伍。在公安机关、检察机关受理刑事案件后，在为了查明案情、收集证据、查缉犯罪嫌疑人归案而依法进行的各种侦查活动中，能够快速反应，根据案情及时申请刑事司法鉴定的启动，并在得到审查法官的申请有效的意见评定后，依法展开刑事司法鉴定工作，作为为起诉作准备的侦查机关的调查取证工作能得到有效保障，公诉机关的起诉工作也就能顺利展开，当然在必要的时候，公诉机关同样能独立地申请启动鉴定，为在法庭上充分行使控诉职能做好细致的庭前工作。

总之，结合我国实际，利用诉讼制度本土资源中的进步因素，加之当事人主义合理的引入，综合世界各国刑事鉴定当事人启动制和司法官启动制的优点，构建的这种既有当事人充分行使启动鉴定申请权，又有司法官（审查法官）审查核实的综合式启动制对于防止国家权力的滥用特别是司法专断能起到遏制作用，对于保障人权也能起到切实可行的作用。