发表在自己博客里的照片被用作手机广告，“acosta－极地阳光”的博主刘奕均以其肖像权被侵犯为由，将北京触动传媒广告有限公司（以下称“触动传媒公司”）、武汉多普达通讯有限公司（以下称“多普达公司”）告上法庭。

本网今日获悉，北京市第二中级人民院作出终审判决：判令两被告立即停止侵权行为；就其侵权行为向刘出具书面道歉函，刊登在2009年的任一期《百姓taxi》杂志上，多普达公司负责将上述道歉函登载在其网站上；判令两被告赔偿刘精神损害抚慰金5万元；赔偿刘经济损失10万元；驳回刘的其他诉讼请求。

刘奕均诉称，其艺名是acosta－极地阳光，曾出演过一些影视作品。其博客“acosta－极地阳光”被誉为“中国第一个点击量过亿的草根博客”，目前在新浪博客的点击量排第三。刘奕均受“2006中国国际美容时尚周”组委会的邀请，由“2006中国最顶级十位时尚造型师”为其量身打造出各种时尚造型，并拍摄了照片。后刘奕均将这些照片发表在自己的博客里。

2008年5月31日，刘奕均在世贸天阶商场发现触动传媒公司、多普达公司使用其发表在博客内的时尚造型照片，制作了多普达d600手机的宣传广告。之后，原告又在《百姓taxi》杂志、多普达公司的网站（www．dopod．com）等处发现该广告。因此，原告将触动传媒公司及多普达公司诉至法院，要求两被告立即停止侵权，在全国落地的卫星电视、新浪网、多普达公司网站、新京报、中国青年报、百姓taxi杂志上公开承认其侵权行为并赔礼道歉，赔偿原告精神损费20万元、经济损失费80万元。

触动传媒公司辩称，根据广告法，自己仅为该广告的发布方，不应承担责任。而且，其作为广告的免费发布者，仅为广告提供载体，没有以营利为目的利用刘的肖像。

多普达公司辩称，其认可使用了刘奕均的照片为公司产品进行宣传，但称该公司使用的涉案照片是通过正当途径获得的，并支付了相应费用，因此不承认侵犯了刘的肖像权。

刘奕均对此予以否认，称其只在博客中发布过涉案照片，从未授权他人使用。

原审法院判决后，刘奕均不服，上诉至二中院。

二中院经审理认为，触动传媒公司、多普达公司不能提供证据证明上述使用刘奕均肖像制作或发布广告的行为得到了刘的许可，已构成对刘肖像权的侵犯，应当承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿刘各项损失的民事责任。刘奕均要求参照社会名人代言费的标准赔偿其80万元，法院认为刘某的这一请求缺乏依据，遂根据侵权行为的范围、程度等方面酌情确定赔偿数额。据此，二中院作出上述判决。

用别人照片当头像侵犯肖像权吗

实践中，经常会构成侵犯肖像权的，有以下三种情况：

（一）“以营利为目的”的必须同时具备两个条件：一是未经本人同意，而使用他人的肖像二是是以营利为目的的行为，侵犯了他人的肖像权，即使用者在主观上，希望通过对他人的肖像的使用，获得经济利益。但是，所谓的“营利”并不是我们通常理解上的要有营利实事，只要有营利的主观意图，有客观营利的行为，无论行为人是否实现营利目的，都构成“营利”实事。

（二）以任何形式侵害了他人的肖像权（名誉权、荣誉权），同样要承担法律责任：即被侵害人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。可见，未经肖像权人许可，不以营利为目的而使用他人肖像的，如给肖像权人造成实际损害的，如给肖像权人造成精神上的损害等，使用人也同样构成侵权（肖像权）责任。在司法实践中，同样存在许多不以营利为目的，而污损、丑化、歪曲公民肖像的案例。以上可以清楚的表明：是否“以营利为目的”，并不是决定是否存在侵犯公民肖像权的唯一前提和要件，而只是确定侵权责任大小的重要情节。

（三）肖像权人虽然同意使用其肖像作品，但是由于使用人超出了肖像权人许可的使用范围、使用区域、使用时限。这种情况无需是否存在给肖像权人造成实际损害，都构成侵权责任。当然，这种情况一般是属于合同的违约责任问题。