来源：《人民司法》2015年第9期

【裁判要旨】

对犯罪嫌疑人在取保候审期间潜逃，后又投案，并如实供述自己的犯罪事实的行为，从自首的实质要件及立法宗旨考量，并遵循有利于被告人的原则，应当认定自首。

案号一审：

（2012）济阳刑初字第146号二审：（2012）济刑一终字第95号

【案情】

公诉机关：山东省济阳县人民检察院。

被告人：付＊贵、刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹

山东省济阳县人民法院经审理查明：2006年春天，河北籍在济务工人员郭某红告诉被告人付＊贵，因其怀孕且已生病，无法抚养孩子，待孩子出生后，让付＊贵帮忙联系买主将孩子卖掉。付＊贵将该消息告诉被告人刘＊阶、姜＊祥（已中止审理）、柏＊玉、赵＊芹。经上述五被告人介绍，2006年秋天，商河县白桥镇赵家村村民赵＊良以3万元的价格将郭某红所生男婴收买，后将该男婴交给其子赵＊康抚养。被告人刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹各得好处费1000元。2012年3月13日，被告人付＊贵在其家属的规劝下到济阳县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。

山东省济阳县人民检察院指控被告人付＊贵等人犯拐卖儿童罪，提请法院依法判处。

付＊贵等被告人对指控的犯罪事实和定罪均无异议。

【审判】

山东省济阳县人民法院认为：被告人付＊贵、刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹以出卖为目的，拐卖儿童，其行为构成拐卖儿童罪。公诉机关指控其罪名成立，依法应予惩处。被告人付＊贵在犯罪过程中起主要作用，系主犯，且有犯罪前科，但其主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，对其减轻处罚；被告人刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹在犯罪过程中起辅助、次要作用，系从犯，对三被告人均减轻处罚。

山东省济阳县人民法院对被告人付＊贵依照刑法第二百四十条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款；对被告人刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹依照刑法第二百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款之规定，以拐卖儿童罪，判处被告人付＊贵有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1万元；判处被告人刘＊阶、柏＊玉、赵＊芹各有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元。

一审宣判后，四被告人均未上诉。公诉机关提出抗诉，认为原判认定付＊贵自首不当；付＊贵系主犯且又有前科，对其量刑畸轻，不应适用缓刑。

山东省济南市中级人民法院认为：被告人付＊贵因涉嫌拐卖儿童犯罪被取保候审后逃跑，后又在家属规劝下投案，并如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件。原审判决鉴于付＊贵有自首情节，依法对其减轻处罚并适用缓刑并无不当。抗诉机关以付＊贵系主犯且有前科，认为原判对付＊贵量刑畸轻，不应适用缓刑的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

【评析】

本案的焦点问题在于被告人付＊贵在被取保候审期间潜逃，后经家属规劝投案，并如实供述犯罪事实的行为能否构成自首。一审法院认为构成自首，检察机关认为不构成自首，并以此为主要理由提出抗诉，二审法院维持对自首的认定。笔者同意认定自首的意见。具体理由如下：

一、认定自首符合自首制度的本质要求，也体现了有利于被告人的刑事司法原则

投案的主动性和自愿性是判断自动投案的标准，也是区别自动投案与抓获等被动归案的关键。本案中，付＊贵因涉嫌拐卖儿童犯罪被抓获，后在取保候审期间潜逃至外省打工，因公安人员无法与其取得联系，便委托其家属寻找并通知其到公安机关，之后付＊贵经家属电话规劝即到公安机关投案。付＊贵此时身在外地，其人身和意志自由未受到任何外力强制，自主选择的余地很大，其完全可以选择继续潜逃，但却出于个人真实意愿选择回来向公安机关投案，足以证明其行为具备自动投案的主动性和自愿性，可以认定系自动投案。其投案后又如实供述了自己的犯罪事实，应当认定其行为构成自首。

持异议者则以被取保候审期间潜逃后又投案不符合“犯罪后自动投案”的时间要求为主要理由，否定成立自首。笔者也承认，由于对“犯罪后”的含义理解不同，导致本案认定自首与否都有一定道理，但本着秉承有利于被告人的理念，在本案是否认定自首这一从宽处罚情节存在争议的情况下，应当遵循刑法谦抑性原则，作出有利于被告人的解释或认定，即应当认定自首，给予犯罪嫌疑人获得从宽处罚的机会。至于是否从宽、从宽的幅度则由法院综合考虑案件的事实、性质、情节及后果等因素作出裁判。这样，对于被告人的权利保护及量刑公正，都具有重要意义。

二、认定自首符合自首制度的价值取向和宽严相济的刑事政策

自首作为我国刑罚裁量制度，其设立具有一定的功利性，有人甚至认为，自首制度在本质上是国家与犯罪嫌疑人之间的互惠交易。笔者虽然不完全苟同这种观点，但也不得不承认自首制度的设立是公平与功利的统一，其目的是在鼓励犯罪嫌疑人自动投案，使案件得以及时侦破、起诉和审判，从而节约司法资源，降低司法成本，实现刑罚效益最大化。同时，自首制度也是我国宽严相济刑事政策的重要体现，运用好这一制度，有利于分化瓦解犯罪分子，鼓励犯罪分子悔罪自新，减少社会对立面，增进社会和谐。

本案中，付＊贵虽然在被取保候审期间潜逃，导致公安机关对其失控，但其在接到家属电话后即到公安机关投案，客观上节省了司法机关为组织对其抓捕所应投入的人力、物力、财力，降低了司法成本，同时也未影响诉讼活动的顺利进行，保证了司法机关办案效率。此外，本案处理过程历时较长，付＊贵并非单纯为了逃避法律制裁，而是可能由于法律意识淡薄等原因，才未经批准潜逃外地打工，其行为与单纯以逃避法律制裁为目的的脱逃行为相比，主观恶性相对较小。若不因此阻却自首的成立，有利于体现宽严相济刑事政策，鼓励其接受法律制裁，真诚悔罪自新。

三、认定自首与否与被取保候审人是否履行法定义务没有必然联系，两者并不矛盾

取保候审是司法机关为保证刑事诉讼活动顺利进行而采取的一种强制措施。刑事诉讼法第六十九条第一款规定了被取保候审人必须遵守的5项义务，包括：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案等。违反或者遵守上述义务性规定，与是否认定自首没有必然联系，两者不存在矛盾。违反义务性规定而潜逃的，其法律后果是给予没收保证金、对保证人予以罚款等处罚，或者变更强制措施，进行监视居住、予以逮捕，而不是将其视为加重刑事责任的理由，并以此排除认定行为人自动投案的可能；也不能仅以自动投案行为是履行取保候审期间所负的“在传讯的时候及时到案”的法定义务为由，否认行为人是主动、自愿将自己置于司法机关控制之下，等待法律制裁的自动投案性质，进而否定其行为仍然可以构成自首。

正如交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为能否认定为自动投案，无论是在理论上还是在司法实践中也都曾存在很大争议。持异议者的理由也是认为，保护现场、抢救伤者及报告是道路交通安全法第七十条第一款明文规定的法律义务，因此不存在自首；逃逸是加重处罚情节，之后投案也不应认定自首。但权威观点却认为，道路交通安全法规定的是肇事后所负有的法律义务，刑法规定的是自首的构成要件，是否负有法律义务并不影响自首的成立，两法规定的并非同一事项，两者并行不悖，也不存在矛盾，认定自首是对履行法律义务的支持和鼓励，不认定自首，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。因此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》在肯定保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为系犯罪嫌疑人的法定义务的同时，也认定其系自动投案，并且给予逃逸者自动投案并构成自首的机会。犯罪嫌疑人在被取保候审期间潜逃，经家属规劝自动投案，并如实供述罪行的，参照上述规定的精神，也应当认定为自首。