如何正确理解“终止事实上的劳动关系”

劳动和社会保障部办公厅发布的《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号），对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”作了如下解释：“该规定中的‘终止’是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”对此解释的直观理解可以认为劳动合同到期后双方未续订而形成事实劳动关系的，一方可以提出终止这段劳动关系，既然是终止劳动关系，则不用支付经济补偿。但笔者认为，应从双方造成未续订劳动合同的责任角度考虑，区分情况、区别对待，而不能一并认定为终止事实上的劳动关系。

一方面，我国目前大多数劳动者仍处于弱势群体地位。造成这种弱势地位的原因是由我国目前的生产力发展水平决定的。我国人口众多，企业相对较少；生产密集型企业多，高新技术产业较少；高技能、高素质劳动力相对较少，形成了我国劳动力相对过剩的局面，下岗、失业人员不断增多。而对于大多数低技能工人而言，找一份工作难，保住一份工作更难。因此，他们在处理劳动合同续订等问题上不敢与企业抗争。企业在合同到期后不与职工续订劳动合同，职工往往不敢向企业提出续订要求。在此情况下，若一方提出终止劳动关系，则认定为终止事实上的劳动关系，就从事实上侵犯了劳动者的合法权益。而这样认定的后果是，企业可以在合同到期后不与职工协商续订劳动合同，而是维持事实上的劳动关系，等企业生产状况不好需减员时，则提出终止事实上的劳动关系，而终止劳动关系是不用支付经济补偿金的，从而逃避了违反和解除劳动合同应支付的经济补偿。

另一方面，这样认定也不符合《劳动法》的立法宗旨。《劳动法》虽然打破了过去“固定工”“铁饭碗”的状况，但是要求用人单位和劳动者用劳动合同来约定双方的权利与义务，用劳动合同的订立、终止、解除来制约双方的劳动关系。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”由此可见，订立劳动合同是《劳动法》对用人单位和与之建立劳动关系的劳动者的强制规定。既然如此，从法律意义上讲，存在劳动关系就应有劳动合同，即使原劳动合同到期未及时订立而形成事实上的劳动关系，这段事实劳动关系也应受《劳动法》的约束，双方应补签劳动合同。如用人单位不用与劳动者补签劳动合同就可认定为终止事实上的劳动关系，则是与《劳动法》相违背的。再有，《劳动法》第23条规定“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”可见，劳动合同不是可以随意终止的，而是以劳动合同到期或双方约定的终止条件出现为条件的。双方未续订劳动合同，也就没有劳动合同终止日期及双方约定的终止条件，何谈终止劳动关系？在办理终止劳动关系的手续时也无法具体操作。因此，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第14条之规定，“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实上的劳动关系，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此，给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”对劳动合同期满后未办理终止、续订而形成事实劳动关系的，视为以原劳动合同条件自动续订，但双方要就劳动合同的期限进行协商，补签劳动合同。若协商一致，则无异议。若协商不一致，则要划分双方在造成未能及时续订劳动合同上的责任。若属于合同到期后用人单位及时与劳动者协商续订而劳动者既不同意续订又不提出终止劳动关系而形成事实劳动关系的，可以认定为终止事实上的劳动关系，可以不支付劳动者经济补偿金。若属于合同到期后，劳动者没有提出终止劳动合同而是愿继续在企业工作，但由于用人单位未及时与劳动者续订劳动合同或故意拖延不续订劳动合同而形成事实劳动关系的，则属于用人单位的用工管理责任，在此情况下若企业提出终止劳动关系，则应认定为双方存在事实上的劳动关系，而这种事实上的劳动关系由于双方不能协商一致而没有终止劳动合同的具体期限和条件。因没有终止合同的期限和条件，则应按解除劳动关系的方式结束这段事实上的劳动关系，并按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付给劳动者经济补偿金。给劳动者造成其他损失的，还要按《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条向劳动者支付赔偿金。

李振生