1995年4月至6月间，龚某在申请办理由其担任法定代表人的原高能石油化工公司由集体企业性质改为股份制、变更登记成立高能石油化工有限公司的过程中，使用100万元的现金收款收据（其中龚某有10万元股份）和银行转帐单据作为其公司注册资本的验资凭证，但没有设立临时帐户，该笔资金在申请变更的公司基本帐户上也没有全面反映，而某审计师事务所却据此作出了验资证明书，从而使该公司获得了公司登记主管部门的工商登记和取得了企业法人营业执照。1997年11月间，龚某在得知某燃料公司有燃料油要销售后，即联系到某发电厂作买主，并于同月19日以公司的名义与该厂签订了2000吨进口180＃燃料油的产品购销合同，次日又与某燃料公司签订了同样数量同样品种的供货合同，按此二份合同拟订的货物价格，龚某所在公司可以从中获得价差利润。同月26日至30日，龚某所在公司按合同约定提走了某燃料公司的燃料油182

5、614吨，随后将该批燃料油销售给某发电厂，但在计量上却出现了与原核定的数额不相符的情况，多计算了19.656吨，达到1845.27吨。同年12月4日，某发电厂按1845.27吨的数量和约定的单价支付了货款给龚某所在公司。随后，龚某将上述货款全部用于偿还其公司的债务及日常开支。某燃料公司根据合同规定的付款期限，多次向龚某及其公司催收货款。龚某于1997年12月30日指使其公司财务人员签发1张日期为1998年1月10日、金额为100万元的资金不足的转帐支票给该燃料公司的追债人员，双方口头约定支票投递前要通知对方。该燃料公司的财务人员于1月12日向银行投票时遭到退票，后又经多次交涉，龚某才于1998年1月21日以支票转帐的方式支付了105万元的货款，余下1，195，505.20元的货款声称无能力支付，并故意回避某燃料公司的追债人员，拒不履行义务。同年7月至11月间，龚某声称为了节省开支和其自身开展业务的能力，先后变更了其公司的经营场所和法定代表人，并辞去了其在公司的职务，且其公司变更后的办公场所经常无人办公，致使某燃料公司无法与龚某及其公司联络，从而无法追回1，195，505.20元的货款。检察机关以龚某涉嫌合同诈骗罪和虚报注册资本罪，于2002年4月对其提起公诉。

对龚某的行为该如何定性，意见分歧较大，主要有两种根本对立的观点：

第一种观点认为，龚某的行为与其公司一同构成数罪。持这种观点的又有两种不同的意见。第一种意见认为他们构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪，理由是：

1、其没有按公司法的规定在银行开设临时帐户，也没有将申报注册的资本足额存入公司的基本帐户，因此其据以验资的凭证即现金收款收据和银行转帐单据所载明的款项不真实，形式也不合法，所以首先构成了虚报注册资本罪。

2、由于公司是靠虚报注册资本而成立的，因而成立之时就不具有实际履行能力，属皮包公司；在与某燃料公司签定合同时隐瞒了其无实际履行能力的事实，在明知自己无偿还能力的情况下仍擅自处分所转卖货款，开具空头支票，其在有能力归还货款的条件下却拒不履行，具有非法占有的故意；龚某没有将实际数量告知某发电厂，隐瞒了事实真相，虚增了数量；龚某及其公司故意变更经营场所、法人代表，又未告知燃料公司，且刻意回避追债，致使该燃料公司无法追债，具有逃匿的行为。以上情况说明龚某及其公司在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上符合了合同诈骗的行为手段，所以上述行为已构成了合同诈骗罪。第二种意见认为他们构成了虚假出资罪和合同诈骗罪，构成合同诈骗罪的理由同上，构成虚假出资罪的理由是：龚某没有实际交付货币，因为在公司帐目上没有反映，故属于虚假出资，且数额巨大。

第二种观点认为，龚某不构成犯罪。理由是：

1、本案所涉及的注册和货物买卖，均不是龚某以个人名义进行的，而是以公司的名义，该公司的成立又经过了合法登记并一直未被注销，所以龚某的行为实际上就是其公司的行为，且该公司并非以犯罪为目的而成立的，也就不存在公司所有的行为均是犯罪和犯罪集团问题；

2、其公司在购买某燃料公司货物之前已找到了买主即某发电厂，并与二家单位均签订了购销、供货合同。此时，其公司实质上处于一个转手买卖的中间商角色，根本不需要任何资金就可以完成货物的交易，且已按照正常的交易手段、价格与双方公司实际成交，并从中获得了价差利润，这说明其公司完全具备了实际履约能力，即使其公司先前采取了虚报注册资本的手段成立，也不能必然导致其以后的经济贸易行为均属诈骗；

3、关于销售同一批货物给某发电厂时在数量上有虚增的情况，由于龚某所在公司并未采取欺诈手段使该厂误认为是这个数量，该厂始终也没有认为自己被骗，该批货物原计算的数量不能代替后一买卖双方最后认定的数量，而后计算的数量与前面计算的数量有可能一致，也可能有多和少的情况，所以龚某所在公司根本没有必要将原来的数量告知发电厂，谈不上“隐瞒真相”。况且，该批货物在两地的称量方法本来就是不同的，必然会产生误差，即使不是误差所致，经过对方认可的“增加部分”也只能算是民事行为中的“不当得利”；

4、对于开空头支票问题，由于龚某事先已经获得了燃料公司的货物，只是在该公司一再追货款的情况下才出此下策，以临时应付，并不符合票据诈骗的特征，且开票据时已作了如何承兑的说明，也没有说该支票用来担保债务的履行，并非故意欺骗和想非法占有；5.更换经营场所、法人代表和辞去职务并刻意回避的行为并不属“逃匿”，由于龚某担任法定代表人的公司并非是其个人的，不能找到其个人，不等于不能追款，而该公司变更后始终存在，又经过了工商部门的登记，也并非在获得货物货款后“突然消失”或集体“潜逃”，也没有证据显示该公司非法转移、藏匿财产，龚某本人也没有得到该笔货物或货款，又没有将其公司的财产拿走，所以不符合合同诈骗中的“逃匿”行为；

6、对于当时能够归还货款而不予归还却挪作他用的行为，应认定为是一种套用他人资金的行为。从其使用该笔货款的情况来看，其并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，且也确实归还了将近一半的货款，从而说明其并非想长期非法占有他人货款，其进行的货物买卖行为也不是以非法占有为目的。综合上述情况分析，说明龚某所在公司的行为并不符合合同诈骗罪的构成要件，而应属于一起经济纠纷；

7、龚某所在公司在变更公司之前提供的注册资本的验资凭证并非虚假，至于验资凭证所涉及的资金是否到位和仅有这些凭证能否符合验资条件，其审查责任在于验资机构而不在龚某所在公司，且验资凭证所涉及的资金在其公司变更前是确实存在的，作为股东之一的龚某也确实交付了货币，因此，龚某及其公司不存在虚报注册资本和龚某也不存在虚假出资的行为，且虚报注册资本罪的追诉时效期限已过，不应追究刑事责任。

笔者同意第二种观点。

（作者单位：广州市黄埔区法院）