一、属于商业贿赂的行为
通常来说,账外暗中的回扣、不如实入账折扣和佣金是商业贿赂中常见的做法。不能在账外暗中给予对方回扣,若给予折扣、佣金均需如实入账。否则,即被认定为构成商业贿赂的违法行为。
在具体方式上,商业贿赂也有五种形式:给予回扣、支付各种莫名费用、报销各种娱乐费用、违规附赠现金物品、非法佣金。
二、商业贿赂对企业经营造成的风险
1、公司可能因为违规背负罚款(以1万元以上20万元以下)和其他损失(比如进出口资质降级、无法参与政府采购、融资受阻、取消行政审批和营业执照等)。
2、老板和高管可能因为企业的商业贿赂而面临牢狱之灾:
数额较大的,(上海规定个人3万元以上,单位15万元以上)处3年以下有期徒刑或者拘役;
数额巨大的,(上海规定个人10万元以上,单位200万元以上)处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
3、被录入行贿犯罪档案。根据最高人民检察院《关于行贿犯罪档案查询工作规定》,行贿犯罪行为将被录入行贿犯罪档案库。录入后的数据,不可删除或变更。还可能作为行政审批、招标投标、资金拨付、组织人事、行政执法、司法处罚等的必经程序,对行贿人后续的商业活动造成严重的负面影响。
三、企业规避商业贿赂风险的方法
1、明确行为目的,有效规避风险
折扣和佣金的目的往往是扩大销售量,促进企业销售活动;回扣的目的是为了排除其他竞争者,垄断市场。在认定上会根据行为目的进行定性,因此需要企业在进行商务活动中一定要明确目的,区分不同,有效规避风险。
(1)如实入账,巧用“折扣”:折扣只能给交易对方当事人,不能给其经办人员。尽可能以折扣的形式给予优惠,如实作帐,可避免法律风险。现金返利、实物返利、价格折扣、未来的购买额度等方式都是实践中常见的做法,从法律性质上来说,可分为价格折扣以及实物折扣。
合规操作的价格折扣存在商业贿赂的风险较小。不过实践中企业经常将折扣与服务费(如广告促销费、展示费、管理费等)混淆,造成记账科目或发票开具错误。这种混淆有可能被认为构成“账外暗中”,产生商业贿赂的风险。在实践中也确实存在类似行为被工商部门作为商业贿赂查处的案例。
实物折扣更为常见,通常做法有买十送一,买电脑送耗材等。但很多企业操作不规范,赠送实物不开发票,或不作为销售入账等。此类的行为都存在被认定为“帐外暗中”的风险,构成商业贿赂。在此,可将实物折扣处理为价格折扣。通过利用折扣的安全港,规避风险。
(2)利用佣金,代替回扣:根据佣金的性质,其属于中间人的劳务报酬。可通过与对方介绍的中介机构协调,由付款方支付中介机构佣金。中介机构通过另一法律关系,与对方结算佣金。避免直接给予对方回扣的法律风险,同时达到购销双方的商业目的。
注:该中介机构须有独立地位及合法经营资格。佣金的支付须明示并由双方(佣金支付方和接收方)如实入帐。
2、建立合规机制,增强风险意识
企业内部要加强管理,用制度约束职工也是杜绝商业贿赂行为有效措施之一。为防止职工以非法的手段损害企业的利益,在利益分配上要制定灵活的分配制度,以提高职工的积极性。同时企业应健全各种规章制度,从源头上杜绝商业贿赂的发生,加强合同的管理,以避免职工的不法交易影响公司的利益。如果需支付佣金,则必须在公司统一政策的安排下以合法形式进行,切忌报有侥幸心理。
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