与否，乃是一个人的心理主观状态，只能通过一些外化的客观情况来认定。笔者认为应从如下几个方面进行判断：

（1）受让人有无法定了解义务；

（2）受让人的专业知识水平；

（3）受让人对转让人的熟悉和了解程度等等。这是从正面认定，如果能够证明第三人是恶意的，显然就不能适用善意取得制度。笔者认为可以从以下几个方面来认定：（1）受让人明知转让人是无权处分人或所有权人，或者明知转让人身份可疑而与之交易或者接受赠与；（2）受让人明知该物是盗赃物或者遗失物，或者不可流通物；（3）受让人与转让人是近亲属关系或者有其它利害关系，恶意串通，具有损害所有人利益的故意的。

其次何时可以认为是善意呢？这得依不同的交付方式而定。（1）如果是现实交付，则须交付时为善意；（2）如果是简易交付，则须订约时为善意；（3）如果是占有改定，则须受让人取得间接占有时为善意；

（4）如果是返还请求权让与，则须返还请求权让与时为善意。但如果就该动产的交易附有条件或者期限，则须条件成就时或者期限届至时，都要求受让人为善意。

最后，是否要求转让人也必须善意呢？笔者以为不然，因为在第三人看来，他并不能了解到转让人是否善意这一复杂的心理活动，或者退一步说，转让人没有转让物的所有权或处分权而进行处分时，已经是恶意了，何以再谈什么善意呢？如果要求转让人也必须善意时，第三人才能取得所有权，那么善意取得制度就丧失了它存在的意义了。

三、后两个条件不必要的理由

笔者认为，善意第三人取得财产时不必是有偿，转让人也不必是基于原所有人的意思而占有财产，以下将从善意取得制度所涉及的三方当事人（即所有人、无权处分人和善意第三人）出发，并结合法律和法院在此制度上的立场，阐述理由如次：

1.对所有人来讲，很显然，所有人因为善意取得制度的设立，而丧失了原物的所有权，是实际的受害者，这时他只能要求无权处分人赔偿损失，这是法律对其权利的救济，而且善意取得制度的确立可以督促所有人谨慎的行使自己的权利。

通说认为，在无权处分人是基于所有人的意思而占有其物的情况下，是所有人自己的原因而使得第三人相信无权处分人具有处分权或者就是所有人，法律不保护所有人的利益，因为他自己具有一定的过错，法律是为了加强所有人选任托付自己财产的当事人（如承租人、保管人、运送人等）的责任，督促所有人谨慎的选择对方当事人.笔者对于这点表示赞同。

但是在所有人丧失其物占有的其它情况下，他尽管没有选用合适的委托人的过错，还是存在其它一定程度的过错的，比如因自己管理所有物不善而遗失所有物，所以此种情况下法律也应该要求此种情况下的所有人也必须认真行使自己的权利，也不能要求善意第三人返还。再者，如果所有权人对于善意第三人合法取得所有权的财产有权要求返还，这是权利的滥用，违背了民法上的帝王条款诚信原则，权利人不能因为行使自己的权利（主要是基于所有权产生的物上请求权）而损害其它人的合法权益。

综上，不管无权处分人是否基于所有人的意思占有而处分，所有人都不得要求善意第三人返还原物。为了对所有人的权利进行充分的救济，笔者认为，应当对无权处分人的责任因第三人无偿或有偿取得而区分对待。如果第三人无偿取得，则应该加大无权处分人的责任。这样一方面使得所有人的权利得到了充分的救济，另一方面也给无权处分人以相应的惩罚，使得无权处分人不敢再进行无权的处分行为了，也可以杜绝无权处分人的恶意规避。比如，无权处分人想取得该物的所有权而所有人却不想转让时，他就会利用善意第三人的取得做中介，然后再从善意第三人处买回，从而间接地取得了该物的所有权。

2.从无权处分人的角度来看，正因其无权处分，造成了所有人所有权的丧失，不管他善意还是恶意，都应该对此负责，所有人可以对之提起侵权之诉或者违约之诉。

如果要求无权处分人占有是基于所有人的意思，目的何在？依据四要件的通说，这显然是为了保护第三人的利益，因为无权处分人基于所有人的意思占有，是所有人自己的原因而使得第三人相信无权处分人具有处分权或者就是所有人，法律不保护所有人的利益，因为他自己具有一定的过错。

如果无权处分人占有不是基于所有人的意思，第三人的利益就不应受保护了吗？这样的立法目的又何在呢？显然这样的立法目的是为了保护所有人的利益，是法律平衡各方利益的结果。但问题是对善意的第三人来讲，他不可能完全了解无权处分人到底是否基于所有人的意思而占有，而法律却让同样的善意第三人承担不同的法律后果，在原本简单的法律关系中平添一份复杂，这与法律的终极目标是不符的，这样的规定是不合乎法理的。

法律设定这一制度的目的不仅在于保护善意第三人的利益，还在于保护交易的正常和安全进行，保护物的及时流通，而法律要求无权处分人是否基于所有人的意思占有的区别规定违背法理，不利于物的流通，因此无权处分人必须基于所有人的意思占有，不应是善意取得的一个构成要件。不管何种情况，无权处分人都是最终责任的承担者，第三人和所有人并不会有损失，如上述，在善意第三人无偿还是有偿取得的不同情况下，对无权处分人的责任应当区别对待，限于篇幅此处不再赘述。

3.对第三人来讲，法律设立该制度的目的正是为了保护其利益，因此要求第三人必须能够证明取得财产时是善意的，这是法律为了平衡第三人和所有人之间利益的一个重要规定，否则所有人有权要求第三人返还原物。

交易时，第三人不可能了解无权处分人是否基于所有人的意思占有的情况，也没有了解的义务，自然法律就不应该区别对待。因为所有人有权要求其返还，那么将会损害交易的安全，尽管最后第三人并不会有什么财产损失，但是如果使其卷入争诉之中，让其备受讼累之苦，折磨其精神，对其来讲，就不能说这不是一种损失了。

如果在善意第三人无偿取得的情况下，所有人有权要求其返还原物，那将损害善意第三人的利益，尽管其是无对价取得，但在一定程度上损害了他的期待利益，不能像有些学者所言，财产返还并不影响其原有权利。表面看来，这种说法好像也有一定的道理，然而其实不然，无偿善意取得第三人也会因此而受有心灵上的打击，给其精神利益造成一定的影响，面对当前宪法对人权的保护，民法对人格权的保护，不能只看到财产权没有损失这一方面，而忽视了对人格权的保护。为了公平，笔者认为，法律应该通过加大无权处分人的责任来平衡所有人和善意第三人的利益，而不是通过区分善意第三人的无偿或有偿取得进行平衡。

4.对法院来讲，扩大的纠纷势必加重其负担，增加诉讼成本，从而浪费了社会资源。

如果是如通说所要求的四个必要要件，那么当第三人具备前两个条件而不具备后两个条件时，所有人就有权要求第三人返还，然后第三人可以要求无权处分人赔偿相应损失，不难看出，至少这三方当事人要卷入到诉讼之中来实现自己的权利。但如果是如本文所要求的两个要件，则所有人只能要求无权处分人承担侵权责任或者违约责任，善意第三人不会