刑法对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力是指从旧兼从轻原则。中华人民共和国成立后刑法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决尚未确定的，适用刑法，不以犯罪论。

从旧兼从轻原则的司法适用

案情

1997年4月7日，时任河南省安阳市郊区粮食分局北郊粮管所业务员的司A，受单位委托往山西省销售面粉598袋，价值2．7万元。1997年6月18日，司A将收回的5000元货款交到单位，剩余的2．2万元占为己有。2004年北郊粮管所与司A解除劳动合同时，扣除司A5000元作为折抵面粉款。2008年3月14日司A因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，后被提起公诉。

分歧

对被告人司A如何定罪有两种意见，第一种意见认为，司A的行为构成职务侵占罪。第二种意见认为，司A的行为构成贪污罪。

评析

新刑法于1997年10月1日起开始实施，本案发生时间是1997年4月至6月，故第二种意见认为应当适用1979年旧刑法规定予以处罚。当时被告人司A是北郊粮管所的正式职工，北郊粮管所是国营单位，所以，应当对司A按照挪用公款的罪名定罪处罚，如司A挪用拒不退还的，则应按贪污罪定罪处罚。但该案于2008年才被公诉到法院进行审判。根据新刑法第十二条规定，应当追诉的，按照当时的法律规定追究刑事责任，但是如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。故第一种意见认为，本案审判时北郊粮管所已改为企业，司A的身份已经转变成了企业职工，按照新刑法的规定，司A是挪用了公司企业的钱款，应按挪用资金罪定罪处罚，拒不退还的，按职务侵占罪定罪处罚。

笔者认为，本案关键是从旧兼从轻原则的司法适用问题。对司A究竟是应该适用旧刑法按贪污罪处罚，还是按新刑法以职务侵占罪处罚，按照从旧兼从轻原则，应该看哪一个规定对被告人有利，就按照哪一个执行。按旧刑法贪污罪的规定，应对司A处5年以上有期徒刑，并处没收财产；按新刑法职务侵占罪的规定，应对司A处5年以下有期徒刑或者拘役。显然，按照新刑法对司A以职务侵占罪定罪量刑要轻，本案应该适用新刑法。

河南省安阳市龙安区法院、鹤壁市山城区人民法院：张琰成齐金萍

《刑法》第十二条

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。