【案情】

2008年3月至2009年10月，刘某经＊＊煤矿的包头（井下采煤承包人）李某招募，担任采煤大工。刘某与＊＊煤矿未签订劳动合同，与李某亦未签订劳动合同，刘某只是做好采煤工作，工资按照采煤的成果计件支付，在李某处取工资。而至2010年5月，刘某经医院诊断为尘肺，遂要求进行职业病诊断及治疗，并依法享受工伤待遇。＊＊煤矿以刘某未与其形成劳动关系为由拒绝赔偿，刘某无奈诉至法院。

【分歧】

在单位包头名下做事能否认定与单位形成劳动关系？

第一种意见认为，不能认定为劳动关系。因为其未与单位签定劳动合同，也不是单位的职工，包头只是煤矿的承包人，如果是为包头做事，不能认定其与单位形成劳动关系。

第二种意见认为，应当认定其与单位形成事实劳动关系。因为其虽然是在包头名下做事，但是工作成果都是归于单位，并且受单位制度的管理，为了保护劳动者的合法权益，应当认定其与单位形成劳动关系。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二，包头虽不是单位人事部门的人员，但是其工作劳动成果和其手下人员的工作劳动成果都归于单位，其创造的收益都归于单位，所以，只要劳动者与单位之间的关系只要符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，便能认定劳动者与单位之间存在事实的劳动关系。

归于本案，刘某在煤矿担任采煤大工，虽是包头李某招募，也未与其签订劳动合同，但其符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定。首先，＊＊煤矿是合法企业，已经在工商局进行企业工商登记，刘某也是合法的劳动者，所以双方都有主体资格。其次，刘某受＊＊煤矿各项管理制度的约束，依据单位的作息时间来工作，并且其工作所需的生产工具等都是由单位统一提供。刘某的工资虽是在李某处领取，但是其工资是＊＊煤矿按照计件工资的标准来发放的。最后，刘某采煤的工作成果完全归于＊＊煤矿，其提供的劳动绝对是用人单位业务的组成部分。所以，刘某与＊＊煤矿之间存在事实劳动关系。