[案情]

2009年3月28日，3名盗窃嫌疑人在一住宅小区盗走一辆桑塔纳小轿车，行驶中发现油料燃尽，便扔在马路边一企业门前。3月31日12时，徐某看到路边停放的轿车，便向企业门卫打听情况，当得知已两三天无人问津时，就叫来同村栾某查看车辆状况，发现车门没锁，油箱无油。徐某就给车加上汽油，栾某将车牌照取掉藏匿在路边，两人用废旧钥匙将车辆发动后开走，藏匿在一村民家中，并烧掉车内行驶证和票据等。当天晚上，徐某和栾某被公安机关抓获。

[分歧]

对于徐某和栾某行为的定性，存在两种不同意见。

第一种意见认为：徐某和栾某构成盗窃罪。该桑塔纳小轿车是被其他人盗窃后，在行驶过程中燃油用尽被扔在路边的。徐某和栾某见财起意，烧掉车内行驶证并藏匿车辆，意图非法占有该轿车，二人这种不为轿车所有人所知的手段，属秘密窃取他人财物的行为，应构成盗窃罪。

第二种意见认为：徐某和栾某构成侵占罪。本案中，徐某经询问企业门卫，得知轿车被人停放在此3天无人问津，便叫来栾某一起开走车辆，轿车的占有随即由盗车者手中转移至徐某和栾某手中。此时，徐某和栾某没有按车内行驶证上的登记将车辆返还给失主，而是采取烧掉证照、藏匿车辆等手段，企图将车辆据为己有，并实施了占有行为，其行为构成侵占罪。

[评析]

笔者倾向第二种意见。

侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。由此可将侵占罪格式化：合法持有+非法侵占。

那么判定徐某和栾某行为的性质，关键是要正确认识遗忘物的概念。首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走;后者是指失主丢失的财物。具体区别为：(1)前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回;后者一般不知失落何处，也不易找回。(2)前者一般尚未完全脱离物主的控制范围;而后者则完全脱离了物主的控制。(3)前者一般脱离物主的时间较短;后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。然而笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念应当包含遗失物。

如果说遗忘物是刚刚遗忘，失主知道忘在什么地方;而遗失物一般离开失主时间较长，失主无法确切地知道忘在何处，这种区分只是丧失控制后程度上的区分，而不是性质上的区分。丢失时间的长短，是否知道丢失地方这些因素都不足以区分遗失物和遗忘物。主张遗忘物和遗失物的确认标准应该是财物所有人主观上是否由于疏忽而遗忘，财物是否已经失去了控制。因此遗忘物与遗失物之间并无本质的区别，财物脱离所有人后被占有是一个连续的发展的过程，遗忘与遗失只是这一发展过程的两个相续的阶段，在这一动态的发展过程之中很难确定一个合理的点而将两者断开。从法律的角度而言，由于我国民法上并无取得时效制度，则无论财物脱离所有人经过多长时间，所有人都并未丧失其所有权，在这一点上遗忘物与遗失物的法律效果是一致的，二者并无区分的实际的法律意义。从刑法第二百七十条的规定，我们不难看出，立法者的目的是要保护财物所有人对于财产的所有权不被非法侵犯。而无论是遗忘物还是遗失物，所有人都未放弃其所有权，占有他人的遗忘物或遗失物在本质上都是对他人财物所有权的一种侵犯，应当纳入刑法调整的范围，否则将不利于保护公民财产的合法权益，不利于预防和打击犯罪。

由此观之，在本案中，被盗窃者扔在路边的轿车对其所有人来说，应属遗忘物。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。本案徐某和栾某开走被盗窃者遗弃的车辆，将车牌照取掉藏匿在一村民家中，并烧掉车内行驶证和票据等一系列行为属于非法占有，因此属于侵占罪无异。因为该轿车对其所有人来说仍然属于遗忘物，所以徐某和栾某的行为不存在秘密窃取，不构成盗窃罪，而符合侵占罪的特征。