两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，非法集资罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。

1、从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则非法集资罪的可能性更大一些。

2、从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定非法集资罪的可能性更大一些。

3、从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则定非法集资罪的可能性更大一些；如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。

4、从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。

一、互联网金融与中小企业融资风险有哪些?

(一)中小企业常见融资中的刑事法律风险

在中小企业融资类型中，最为常见也最为典型的融资方式是民间融资和银行贷款融资。而企业在进行这两类融资时，可能会引发一些刑事法律风险。

1、民间融资中的刑事法律风险

民间融资可能是几种融资方式中风险最大的，其最主要的风险在于，与非法集资之间只有“一纸之隔”。民间融资沦为非法集资的风险具体有两种：其一是构成集资诈骗罪；其二是构成非法吸收公众存款罪。首先，我们来分析中小企业在民间融资过程中有哪些行为容易触发集资诈骗罪的法律风险。所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从这个概念中，我们不难确定，集资诈骗罪的主观方面需要以非法占有为目的，客观方面需要行为人实施了诈骗方法及存在非法集资行为，并且达到了数额较大的追诉标准。这几项构成要件要素必须同时具备，才会引发集资诈骗罪。主要是看行为人有无下列行为：

(1)携带集资款逃跑的；

(2)肆意挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的；

(4)明知没有归还能力而大量骗取资金的；

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

(6)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

(7)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

(8)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

(9)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的等等。

2、而集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途

其以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资的手段；“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既包括未经有权机关批准向社会不特定对象募集资金，也包括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。对于中小企业而言，使用诈骗方法进行非法集资数额必须达到10万元以上，才会引发集资诈骗罪的法律风险。一旦企业集资诈骗数额在10万元以上，就将以集资诈骗罪被追究刑事责任，企业将被判处罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以下有期徒刑或者拘役，有可能被并处二万元以上二十万元以下罚金；企业集资诈骗数额在50万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚；企业集资诈骗数额在250万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；如果数额在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，会被处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。