刑法属地原则亦称犯罪地主义。是解决刑法空间效力的原则之一。依此原则，不论犯罪人或被害人的国籍和犯罪性质如何，只要在本国领域内犯罪，一律适用本国刑法，即所谓刑法效力及于本国全部领域。反之，在本国领域外的犯罪，都不适用本国刑法。属地原则的缺陷在于，完全以领域作为能否适用本国刑法的标准，不利于惩处在本国领域外危害本国国家和公民利益的犯罪，故各国一般不单独采用。

对刑法罪刑法定原则的在思考

当我们为新的刑法中最终确立的罪刑法定原则的法定地位的而欢欣鼓舞时，我们也许应该进一步思考我们是否真的领会到罪刑法定原则的劲射，也许会发现一直追求的东西，并不是我们想像的那么简单。

（一）罪刑法定原则的历史沿革

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚是刑法罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定的早起思想渊源，一般认为是1251年英王约翰的大宪章第39条，他确定了适当的法定程序的法定基本思想，该条规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留，监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕。

罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得到了更加系统的与全面的阐述，由此形成一股思想潮流，与封建社会的刑法擅断相抗衡。正如被卡利亚所指出的，只有法律才能为犯罪规定刑罚、、、、、、超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。

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而费尔巴哈那里没有法律，那里就没有对公民的处罚一语更是使得罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变，是资产阶级革命胜利以后完成的。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1971、年的法国宪法与1810年的法国刑法典。《人权宣言》第8条规定：在绝对必要的刑法之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚人会任何人。这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向，1791年的法国宪法融合这一精神。1810年法国的刑法典第四条进一步的规定：没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。这事最早以刑事立法形式对罪刑法定原则的明确规定。受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。在英美法系，罪刑法定原则的具体体现不统一大陆法系，由于英美法系不实行成文法，而是判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障下主要通过程序法予以实现。罪刑法定原则进而也在正当法律程序的形式中得以体现。

通过对罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，可以得出如下结论：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反封建斗争的产物，是针对封建社会的罪刑擅断、司法专横提出来的一项民主、进步的法治原则。

（二）对罪刑法定原则实质的在思考

从罪刑法定原则的实质精神来看，罪刑法定原则正真成为刑法基

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本原则的标志是两百年前由近代刑法之父费尔巴哈以三句拉丁文字这种格言形式所表达的脍炙人口的法律俗语：即无法律则无犯罪；无法律则无刑罚；无法律规定的刑罚则无犯罪。两百年来，随着社会的进步，罪刑法定原则也派生出了许多从属原则，如，排斥习惯法，排斥绝对不定期刑，禁止有罪类推、禁止重法溯及既往（10）。有的还进一步提出明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则等等。但纵观各国关于对罪刑法定原则的规定，尽管由于语言习惯，立法技术等原因，在语句或修辞上有所不同，但其基本内容仍然体现为法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则从产生、发展到如今，从未违背过无法－－－－－无罪－－－－－无刑的基本内容，也从未放弃过以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由的本质精神。正因为如此，它才顺应了现代社会民主和法治的发展趋势，经历住了时间的考验，成为现代世界各国刑法中一项重要的基本原则，并为社会制度不同的当代绝大多数国家的刑法典乃至宪法所文明规定（11）．我国刑法关于罪刑法定原则的规定与其他国家略有不同。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。由此可见，我国刑法对罪刑法定原则的表述有两层的含义。其中，后一部分法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，也即法无明文规定不为罪，这与世界各国的法律规定，以及罪刑法定原则的基本精神相一致；但在这一部分之前，还规定了法律明文规定为犯罪的，依

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照法律定罪处罚。那么，究竟应当如何理解罪刑法定原则在我国刑法的基本涵义？罪刑法定原则在我国是否已经失去了以限制刑罚权，防止司法擅断的，保障个人自由的立法精神？答案显然是否定。从立法精神来看，这一原则的实质是在刑法中确立法治精神。罪刑法定原则划定了国家刑罚权与公民个人权利的界限，是对公民自由权利的法律保障，体现了社会主义法治原则。罪刑法定原则的意义在于，一方面通过派生出来的溯及既往的原则，对立法权进行限制；另一方面，是禁止法官滥用禁止自由裁量权，对司法权进行限制，特别是对法律没有明文规定的危害行为，不得超越职权进行刑事追究。这虽然使得刑法的的调整范围受到了限制，造成了一些刑法没有规定的但有社会危害性的行为可能得不到法律的追究，但从国家法治原则的要求以及刑罚的人权保障机能上来看，这是必须付出的代价，也是值得付出的代价。应当看到，随着我够市场经济和民主法治的全面发展，公正执法，保障人权的观念正在越来越为人们所重视。但在现实生活中，以言代法，以权代法，侵犯公民的自由与权利的现象仍屡见不鲜，在一些司法人员的观念中，有罪推定，宁左勿右的思想还很严重，并已经成为我国法治建设的主要障碍。罪刑法定原则之所以为人们广泛接受，并最终成为我国刑法的基本原则，关键在于其所具有的有限司法权滥用和保障人权的本质精神。实践证明，只有坚持罪刑法定原则，恪守法无明文规定不为罪的精神，才能促进立法完备、强化执法观念、提高司法水平、强化法治意识、促进我

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国民主法治的全面进步。

（三）对罪刑法定原则内涵的在思考

我们还应该看到罪刑法定原则的内涵是十分的丰富的，只有从历史的深度和社会的广度才能求得（12）。从罪刑法定原则的历史沿革中，我们可以看见随着现代工业化的大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会公共利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律追究，也要保护最广大人民群众的利益免受法律的侵害。因此，要坚持两点论，不能片面理解罪刑法定原则（13）。罪刑法定原则是相对的，就罪刑法定原则相对性这一问题，主要体现在三个方面：确定性的相对性、明确性的相对性和溯及力的相对性。在确定性的相对性上，稳定性是法律应有的品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果就是找到一中新的暂时的平衡和相对的稳定。刑法要有发展，其确定性必然也是相对的。在明确性的相对性上，刑法的明确性也是相对的，因为法的普遍性本身就蕴含了模糊性，不仅如此，人们认识事物的局限性，语言的局限性与社会现象无限性的矛盾，也是造成刑法明确性相对性的原因。

作为罪刑法定原则基本含义的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，体现了国家与社会的法治精神，体现了对公民的人权、

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民主、自由的充分保障因而是一项进步的、文明的法治原则。此外，通过对刑法所具有的行为规制、秩序维持、自由保障三大机能以及对刑法与秩序、刑法与自由关系的考察可以得知：罪刑法定原则不但有利于社会，也有利于人权的保障。正如法国刑法专家卡斯东＊斯特法尼等人所指出的：从法律的观点看，无论从公共利益，还是从私人利益考虑，罪刑法定原则都是有道理的，都是正确的（14）。由立法者来确定那些行为应当受到惩罚行为并且规定相应的刑罚，这就使刑法的处罚具有了确定性，从而确定了刑罚的威慑力量，社会只会从中受益（15）。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，可以使公民免受法官的擅断行为，因为公民事先了解那些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行了这些行为将受到何种处罚。但是，罪刑法定原则也有其局限性，它是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，这是因为刑法作为一种规范将永远滞后于犯罪，意味着有相当一部分的犯罪不能被绳之以法，也就放纵了一些犯罪，由于否定类推，便会导致假如法律未对某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社会，也不能对其定罪处罚。

（四）罪刑法定原则在我国贯彻时遇到的挫折

虽然我国97年刑法确立了罪刑法定原则这一原则，但要人们真正了解接受这一原则，并不是在刑法中以条文形式确立之后在短期内就可以做到的，我国现阶段的具体国情决定了这一原则在我国贯彻将

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会遇到诸多困难与挑战。

1、中国传统文化价值观念决定了罪刑法定原则贯彻的艰难性

罪刑法定原则的确立不是一个简单的立法技术问题，而是一个深刻的观念变革也价值重塑的工程，形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定原则的精髓与灵魂的得以贯彻的关键。没有科学、民主的刑法观念的确立与坚守，即便有罪刑法定原则的确立，在司法实践中也不可能得到有笑贯彻。但我们深知罪刑法定原则的本质特征时就不难发现，中国传统的文化价值观念同罪刑法定原则相适应的西方文化价值观念相抵触。近代以来的西方社会，是一个市民社会与政治国家相分离的、权利与权力相制衡的二元化结构社会，这样的社会中，个人本位的价值观一直站主导地位，人民推崇法治，崇尚自由与民主，要求限制国家权力尤其是刑罚权，刑法被认为是公民个人也国家权力之间的特殊的契约。因此，当反对罪刑擅断的罪刑法定原则作为反对封建专制的旗帜被提出来时，迅速得到人们的拥护。相反，在中国的历史上，高度的中央集权的专制一直占统治地位，历史上从来没有形成和国家权力相抗衡的阶层和集团。残酷的政治统治从根本上泯灭了人们对自由和自身权利的希冀。法律总是作为治民之术，作为维护少数人之权力、地位以及欲望，漠视了广大民众的利益的存在，故而被当时的社会普遍认同，认为法的完善意味着对人们统治的加剧。权利与义务关系被严重扭曲并在对立者之间被绝对化，一方面拥有绝对权利，另一方面承受绝对义务。专制政治造成人们乃至整个民族法律知识、

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法律意识的极度贫乏，不知法为何物；同时，官吏肆意玩法，出入认罪，相习成风，在人们心里上形成了根深蒂固的畏官畏法意识。再加上中国认同伦理道德的滋润、礼的规范，人们普遍以无法为仁厚宽恤，每遇争端更愿借助伦理道德加以解决，而不愿诉诸法律。时至今日，甚至还认为我国的法律是维护统治阶级专政的工具，人们的法律意识也没有多少的改变，对个人全垒打保护乃轻于对社会整体权力的保护。所以，罪刑法定原则在中国因水土不服而难以生根也在情理之中，更何况，罪刑法定原则引入的不仅是一句法律格言，一套法律规则，而是蕴涵其后的法律观念。

2、罪刑法定原则在我国缺乏良好的制度保障

严密的刑法规则体系的构建，是罪刑法定原则的制度保证之本。这里涉及到立法能力的问题。毫无疑问，罪刑法定的制度保证提出了更为高的立法要求。罪刑法定原则的两基本要求：一是刑法的法定化、实定化，一是条文规定的明确化，这两基本要求必须在宪法、刑法、刑事诉讼法以及行政法中严格体现出来。而当我们审视我国的刑法、刑事诉讼法时，发现其距离罪刑法定的要求仍有一定的距离。我国97年刑法相对与79年刑法，在严密性、科学性方面有了较大的提高，但仍有许多不足之处。如第17条第二款中对已满14周岁不满16周岁飞人只规定了八种情况负刑事责任，而对这八种以外的更具有严重社会危害性的故意犯罪行为未作规定；刑法第67条第二款规中本人其他罪刑是否包括司法机关已经掌握的属于同一罪名范围的其他

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罪行。类似这些不规范和易发生歧义的规定还有很多。由于社会生活的变化以及立法技术等方面原因，对刑法典进行合理的司法解释不可避免。但由此却造成了罪刑法定原则与刑法司法解释得不到协调。罪刑法定原则缺乏应有的制约力；司法解释自行其是，没有规则可循，

尤其是越权解释时有发生。程序法是实体法的生命形式，也是实体法内在生命的表现。但我国刑事诉讼法在价值取向上却存在着与罪刑法定原则不协调的状况。罪刑法定原则的基本要求是限制国家刑罚权的滥用，保障人权。而我国刑事诉讼法仍以发现犯罪事实为主旨；规定对方有如实回答的义务。没有赋予受追诉着沉默权和彻底推行无罪推定原则，没有规定非法证据的排除规则。如此则刑讯逼供现象不可避免。在刑讯逼供下，保障人权与限制国家刑罚权都将是一句空话。因此，从制度层面上江，在我过贯彻罪刑法定原则缺乏良好的制度保障。

3、司法制度及司法人员素质等司法层面问题影响着罪刑法定原则在我国的有效贯彻

罪刑法定原则的思想基础之一是三权分立思想，只有司法独立，法官才能严格依法办案，使罪刑法定原则得到有效贯彻。我国目前实行议行合一的政体，即权力机关领导下的一府两院制，法院必须向各级人大负责并报告工作，主要法官的任命由各级人大及其常委会选举决定。在司法不能独立的情况下，权力机关，行政机关甚至个别领导干部干预司法的事件市场发生，法官在受到重重压力的情况下很难依法办案。如果将法律视为法律科学或观察科学的对象，人们就必须

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将思想集中到行为上来。法律领域里，最核心的问题是法官的行为，尤其是他们作为法官的行为。这表明法官的行为、法官的素质对于司法乃至整个法的运行具有举足轻重意义。当然，如果在法本身便是非正义的情况下，法官的素质高低是无所谓的，而当实在法公正性和罪刑法定原则是确定无疑的时候，法官本身的素质的高低便决定了法生命的生死存亡。因此，法官的教育，挑选和管理应该有十分严格的规定。在大陆法系国家里，没有任何司法资格的人称为法官可能性实际上被排除了，新毕业的法科学生实习期结束尚需要成功地通过专门的考试才能得到法官的席位。再在普通法系国家，向法官席位攀登时是一个漫长而有规律的进程，从职业法官以外的任命法官极为罕见的，人们不会遇到非常年轻的法官。但我国在法官的教育，挑选和管理方面等方面的缺陷使法官的素质明细存在缺陷。没有受到任何法律教育的人，甚至文盲、半文盲都可以成为法官，而受到良好法学教育的院校学生却很难成为法官。据1998年最高人民法院工作简报显示，没有达到大专法律文化程度的法官仍占一半以上。低素质的法官队伍必然造成法官行为不规范，影响罪刑法定原则的贯彻。

由此可见，空白罪状的地位和作用是微妙也很重要，把握好其在我国刑法中的命运才能更好地使罪刑法定原则在微观层面贯彻下去。

《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。