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代理意见

案号：

仲裁员：

广东某某律师事务所接受广州市xx电子科技有限公司(被诉人)委托，指派某某律师担任其与谢x(申诉人)劳动争议一案的仲裁代理人，现本律师就本案事实和法律适用问题发表代理意见如下，望仲裁庭采纳。

一、申诉人在被诉人处不是一般职工，而是负责被诉人全部行政事务管理的副总经理。被诉人出示不了申诉人的劳动合同，要么是被诉人在一开始就故意遗漏自己的劳动合同，辞职后转身就申请仲裁要求双倍工资赔偿;要么是不知何时处心积虑地拿走了自己的劳动合同。诚实信用不论在民事法律还是劳动法律都是一项基本原则(劳动合同法第三条)，欺诈成就的条件视为不成就也是如此(劳动合同法第二十六条第一项)。申诉人恶意成就被诉人符合支付其双倍工资法律责任的条件，鉴于申诉人是因此的得益者，应视为条件不成就。

被诉人提供了委托申诉人作为代表与其他员工签订的劳动合同，且都是在2008年1月份劳动合同法实施后签订的。这些合同的劳动者一方从拿最低工资的从事简单的盖帽子、打液的工人，到技术员、主管、专业的铅酸蓄电池工程师，都在劳动合同法规定的期限内签订(2008年1月1日);这些劳动合同都没有约定试用期，是为劳动合同法的惩罚性规定而补签的合同。可见被诉人有主动使自己的用工行为符合法律规定的主观意愿，这种意愿还是通过申诉人的职务行为完成的。

本案申诉人到底是根本没有签订劳动合同还是借职务之便抽走了自己的劳动合同，不重要。即使是被诉人的法定代表人安排了申诉人负责劳动合同的补签工作，却没想起申诉人自己的劳动合同需要法定代表人亲自签订，因为申诉人的职位和工作中与其上级(总经理)不同于一般下级员工的伙伴关系(把副总经理设想为每天什么事都请示总经理，不敢提任何意见和建议，不敢在职权范围内负领导责任的小雇员是荒唐的)，在他对被诉人不与他签订劳动合同将承受双倍工资的法律风险明知的情况下，他不提醒、不督促行为本身就是不尽职的渎职行为，且这种被诉人的法律风险的得益者恰恰是申诉人自己，申诉人要说自己没有过错或没有恶意，恐怕他要拿出被诉人拒绝与其签订劳动合同的证据来!

劳动合同法第八十二条规定的用人单位不与劳动者签订书面劳动合同要支付双倍工资的法律责任是惩罚性的，是基于用人单位存在恶意逃避劳动法律责任的前提制定的，对这一条的适用还是要区分具体情况，如同劳动合同法之前的相关劳动法律法规规定的各种针对用人单位的惩罚性赔偿(劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定的加付应得工资25%的赔偿费用、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的50%额外经济补偿金等)。结合本案实际情况，被诉人不应支付申诉人双倍工资。

二、申诉人自己因个人原因向被诉人辞职，并非被诉人辞退他，更不存在被诉人违反劳动合同法规定辞退他，不存在支付其经济补偿金问题;申诉人辞职应提前30天通知被诉人，是被诉人的期限利益，被诉人可以放弃，同意其马上离开，不存在被诉人支付其代通知金问题。

从以下三点可以证明申诉人是主动辞职，而不是被诉人解雇他的：

1、被诉人提交了申诉人辞职后(2008年8月20日)被诉人给重要客户广东嘉顺综合总厂(全民所有制企业，广东省女子监狱组建，用于收押罪犯的劳动改造)的通知函及该厂的签收回执，申诉人对该通知的真实性没有异议，只是抗辩申诉人没有签字认可与本案没有关联性而已。申诉人因个人原因辞职的过程是融洽的，毕竟申诉人是公司负责行政管理的副总经理，且在公司里只有他是劳动法专家，他说辞职也属于劳动合同终止，而劳动合同法规定劳动合同终止也要支付一年一个月的经济补偿金，被诉人没有理由不相信他。尽管八月份申诉人只工作了19天，被诉人依然支付了全月的工资，并按其要求支付了一个月的经济补偿金。要走了，平和分手，才符合申诉人作为副总经理的身份。被诉人给嘉顺综合总厂的通知是申诉人办完辞职手续当天就发出的，广东嘉顺综合总厂也是在当天签收，当其时申诉人还没有申请仲裁，对于一个平和离职的员工，离开了作为劳动法律专家的申诉人的帮助，被诉人不可能预想到之后的仲裁、诉讼而编造申诉人因个人原因离职的谎言，否则就会要求申诉人完善辞职手续了。

2、申诉人20号离开公司，22号就申请劳动仲裁，要求的仅是没有签订劳动合同的双倍工资，没有要求辞退他的经济补偿金和代通知金。按照申诉人对劳动法律法规的知晓水平和负责行政管理的岗位要求，他不可能懂得要求双倍工资，却不懂得要求经济补偿金和加班费。申诉人在申请仲裁11天后却增加了五项与辞职无关的仲裁请求，也摆脱不了在代理人帮助下发现公司没有其辞职的证据而谎称被辞退加大讹诈金额的嫌疑。

3、庭审中，仲裁员询问申诉人被辞退的原因时，申诉人自称对案件非常了解的妻子以及申诉人的代理人均无法对这么简单的一个问题做出回答。辞退一个副总经理，总要谈话吧，申诉人还拿到了远高于其结算工资的离职款项，被诉人不可能不给他一个辞退的理由。这足以说明申诉人根本不是被辞退的，而是主动辞职的!

三、关于申诉人主张的加班费问题，我们认为根本不成立。

1、我司行政部门的工作制度是每周工作6天，这一点在申诉人于2007年10月入职时就清楚的，支付给申诉人的月薪10000元(07年是8000元)已包含正常每周工作6天的加班费，只要据此计算出的每周工作40小时的工资不低于最低工资，这种约定就是合法的。即使被诉人拿不出书面的劳动合同约定，申诉人在被诉人处工作10个月，领了10次工资，每一份工资单都载明出勤天数和工资额，并显示没有加班，包括已超过仲裁时效的07年10月至08年2月的加班费请求，直至申诉人变更增加仲裁请求的08年9月1日前，申诉人一直未提出异议，应视为对劳动时间和工资标准履行惯例的认可，何况没有签订劳动合同还是拜申诉人所赐。另外，被诉人因为外地员工多，春节放假十几天，有三天是计工资的，申诉人提交的08年2月份的工资条已清楚地备注了春节放假补三天字样。

2、关于申诉人主张的平日每天加班一小时之说，更是荒唐。申诉人作为被诉人的副总经理，是不用打卡考勤的;负责行政事务，下了班也不存在加班的问题。有时下班后，申诉人自己留在办公室打电脑游戏，绝不存在申诉人所称每周至少再加班5小时之说。

申诉人自己拿着自己的考勤卡，却要求被诉人提交他的考勤记录，其诚信可见一斑。既然他可以拿出他的第一张考勤卡(07年10月)和最后一张考勤卡(08年8月)来证明他的入职时间和离职时间以及加班费，我们当然可以推定其他的考勤卡也在其手中，只不过，上面的考勤记录比他提交的三份更不堪，拿出来只能坏事而已。而另一方面，由此我们也可以看出，既然申诉人可以拿走考勤卡，为什么不能拿走自己的劳动合同呢?

综上，对于申诉人这种使用卑劣手段讹诈公司企业的小人，不能姑息纵容!希望仲裁庭查清事实，分清是非，驳回申诉人的非法无理请求，给处于法律弱势地位的被诉人一个公道!

广东某某律师事务所

律师：某某