从法院的角度来说,设立债权凭证的本意是简化再次执行程序、充分保护债权人的合法权益、促使债务人及时履行债务、提高法院执行工作效率、及时中介案件、减轻人民法院中止案件的压力。但从实际情况来看,无论从形式上还是从本质上都不能达到预期的目的。对债权人来说,持有债权凭证只能证明自己享有债权,并可多次向法院申请执行,但同以往的中止执行并没有多大的区别,对实体权利的最终实现并没有多大的意义。债务人无财产可供执行,债权人持有债权凭证也无法及时实现自己的权利,只能不定期的等待,一直到取得债务人有履行能力的相关证据,而这恰恰是很难取得的,债权的实现也就变得遥遥无期。
一、债的保全的成立要件
1、债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权
首先,债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权为前提,如债务人对次债务人的债权根本不存在,或虽已存在但并未到期,债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后,对债权人代位权的成立和行使没有影响。其次,从该到期债权的内容来看,依最高人民法院的司法解释,必须是以金钱给付为内容的债权,对于以非金钱给付为内容的债权,如不作为债权或者以劳务为标的的债权,债权人不得行使代位权。再次,债权人代位行使的权利,必须是债务人的现有权利,对于非现实的权利,如将来债权,债权人不得请求代位行使。
2、债务人怠于行使其到期债权
债务人怠于行使其到期债权,是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使,则该权利将有消灭的可能,如请求权将因时效完成而消灭,受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利,而不存在无法行使其权利的情形,如债务人客观上不能行使权利,债权人则不得代位行使。
3、债务人已陷入履行迟延
附停止条件的债权,在条件成就之前,没有代位权成立的可能,已发生的债权,在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否得到满足尚不确定,代位权的行使也无现实可能,只有在债务人已陷入履行迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权,自身又无力清偿债务,债权人的债权存在现实的无法实现的危险时,债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的,债务人届期不履行即构成迟延;债务未定履行期的,经债权人催告后,债务人仍不履行的,才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为,如中断时效、申请登记、申报破产债权等,可以不必等债务人履行迟延时即可行使。
4、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全债权的必要
只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件,对不特定债权及金钱债权,应以债务人陷入无资力为必要,而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权,则不以债务人陷于无资力为必要。
二、担保物权主要内容
担保物权除具有物权一切法律特征外,主要是:
1、设定担保物权的目的,是为了担保债的履行,是从属于债权的,因此是一种从物权。它随着债权的存在而存在,随着债权的转移而转移,并随着债权的消灭而消灭。
2、担保物权是在他人的所有物上设定的,即担保物的所有人是债务人或其他第三人,对于债权人来说都是他人的所有物,因此是他物权。
3、为了保障债权的实现,也就要保障债权人对担保物的一定物权,从而具有物权的效力。债权人有权排除他人(包括所有人)的干涉,并享有追及权,担保物落在他人手中,债权人可以追随主张其权利。同时,在债务人不履行债务时,可实行对担保物的处分权,取得优先受偿的权利,以保护债权人的合法利益。
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