2004-2-26【大中小】

l992年5月，男青年张某得知本村未婚女青年李某每晚独睡一偏屋、遂生淫念。经周密计划，张某于某夜撬门窜入李某睡房准备行奸，在搏斗中发现对方竟是一男子。乃仓惶而逃。后被擒获。

该案在讨论过程中存在三种不同观点。第一种观点认为，张某在强奸犯罪过程中，自动中止了犯罪行为（没有继续去强奸李某），因而没有发生犯罪结果，故张某的行为属于犯罪中止。第二种观点认为，张某虽然具有主观上的犯意。但是由于其侵害的对象是一男子而非女青年李某，故其行为不可能造成实际性危害结果。因此张某这种行为属于刑法理论上的对象不能犯。一般不以犯罪论。第三种观点认为张某已经着手实施犯罪，只是由于其对犯罪对象的判断错误。即意志以外的原因未能得逞。故其行为已经构成了强奸妇女罪（未遂），应当依法追究其刑事责任。笔者支持第三种观点。

张某在实施犯罪行为过程中。由于犯罪对象的判断错误，致使张某放弃了犯罪。张某放弃犯罪的继续，并不是因为内心的悔悟而令其内心意志起了根本变化，而是因为张某意志以外的原因即犯罪对象的不能而迫使其放弃了犯罪行为。故犯罪中止的观点不成立已显然。

第二种观点颇具有代表性，我们且称之为“对象不能犯不可罚说”。这种观点认为，如果行为人实施一种行为不具备发生社会危害结果的现实可能性，则这种行为缺乏可罚根据。因为从客观上来看。其行为是永远达不到其犯罪目的的，因此我国刑法学者甘雨沛先生也指出：“不能犯不是未遂犯的一种，而是实施行为的—种未遂的特殊形态。是从未遂分离出来的一种不可罚形态。”对象不能犯是否可罚，这本身还是一个值得探讨的课题。

首先。从犯罪行为的危害结果来看。我们知道，不能犯未遂与能犯未遂并称为犯罪未遂。不能犯未遂又可分为对象不能犯和工具不能犯。对象不能犯是指犯罪分于由于侵害的对象不存在或者由于其固有属性而不能使犯罪达到既遂。由于这种行为无法完成，也就不可能对犯罪对象造成实际性损害结果。没有造成实际损害结果是否就可以说没有造成任何危害结果呢？回答是否定的。从危害结果的分类来看，实害结果和危险结果是我国刑法中危害结果的两种基本形式。对象不能犯行为人虽然没有对犯罪对象造成实际性损害结果；但事实上其行为的威胁性已经给犯罪对象造成了危险性危害结果。如本案女青年李某虽未遭张某强奸，但李某性的不可侵犯的权利已经承受了并将继续承受着张某巨大的危险性的威协，使李某时刻处于危险状态，换言之即张某的行为已经给李某造成了一定程度的危险性和威胁性的危害结果。

其次，从犯罪行为所侵害的客体来看。对象不能犯行为人虽然其行为不能达到其犯罪目的，但仍然会对犯罪对象发生危险性的危害结果。并且也必然侵害了为刑法所保护的社会关系。如本案张某的行为不仅仅对李某产生了危险性和威胁性危害结果，更重要的是已经侵害了为刑法所保护的“妇女性的不可侵犯的权利”这—社会关系。在这里，我们将相同条件下不能犯未遂与能犯未遂场合比较一下就清楚了。本案属于不能犯未遂场合。假若张某行奸时。床上之人是李某，但因李某的奋力反抗使张某未得逞。这是能犯未遂场合。在这两种场合，行为人在主观上和客观上都是指向犯罪对象的，都是要通过对犯罪对象的损害来给客体造成实际性侵害，却都因为意志以外的原因而未得逞，因而犯罪对象和犯罪客体都没有遭到实际结果性损害，而是受到危险性的侵害。这两种场合相比较没有什么质的不同，不能仅仅因为犯罪对象在空间位置上的略微差别，就否认了前种场合下犯罪对象和犯罪直接客体的存在。

再次，从行为人当时认识的主观状况来看，行为人的犯罪行为所指向的对象与实际存在的对象是重合的。如本案张某在实施强奸时，在他看来床上所睡男子就是女青年“李某”，而张某对“李某”实施强奸行为，是能够发生实际性损害结果的，由此可见，行为人（张某）本身的危险性和主观恶性都很大。故张某的行为已构成犯罪，应当依法受到刑罚。由此广而言之，这类对象不能犯也是可罚的